Zastosowanie art. 95 Pzp nie może prowadzić do niezasadnego ograniczenia konkurencji, poprzez uniemożliwienie złożenia oferty wykonawcom wykonującym usługi osobiście lub poprzez podwykonawców prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą.
Zauważyć należy, że art. 95 ustawy Pzp nie statuuje bezwzględnego obowiązku zatrudnienia wszystkich pracowników wykonawców na podstawie umowy o pracę. Ustawodawca wskazał, że taki obowiązek istnieje tylko w sytuacji, gdy czynności składające się na realizację zamówienia polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy kodeks pracy. Zatem, Zamawiający wprowadzając wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zobowiązany jest, na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia, dokonać analizy pod kątem tego, czy dane świadczenie może być spełnione przez osoby skierowane przez wykonawcę lub podwykonawcę do realizacji zamówienia, którymi dysponują na podstawie umów o charakterze cywilnoprawnym, w szczególności umowy o dzieło lub zlecenia, czy jednak charakter stosunku prawnego łączącego te osoby z wykonawcą lub podwykonawcą spełnia przesłanki uznania go za stosunek pracy. Jeśli zatem Zamawiający decyduje się na wprowadzenie takiej klauzuli społecznej do SWZ, to również Zamawiający musi uzasadnić jej zastosowanie. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym stanowisko Zamawiającego sprowadza się do stwierdzenia, że Odwołujący nie dostosował się do wymagań wynikających z postanowień SWZ i Formularza oferty, a zatem istniała przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający argumentował, że wykonawca nie może zmieniać formularza oferty. Wykonawca nie kwestionował postanowień SWZ, a tym samym są one dla niego wiążące. Zdaniem Izby takie postawa Zamawiającego jest przerzuceniem na wykonawcę odpowiedzialności za błędne czynności Zamawiającego, a zatem nie może zasługiwać na aprobatę. Izba podkreśla, że to Zamawiający jest autorem SWZ i to Zamawiający zdecydował się na zastosowanie art. 95 ustawy Pzp. W konsekwencji, błędna implementacja tej regulacji w postanowieniach SWZ winna obciążać Zamawiającego, nie zaś wykonawcę. (…) Uzupełniająco Izba wskazuje, że po pierwsze, z postanowień SWZ nie wynika co do jakich konkretnych czynności (rodzaju czynności) należy odnieść wymóg zatrudnienia na podstawie umowy/umów o pracę. Przepis art. 95 ustawy Pzp wskazuje, że Zamawiający powinien wskazać czynności w zakresie realizacji zamówienia. (…) Po drugie, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący, wymóg, o którym mowa w Dziale III pkt 4 SWZ nie powinien w ogóle zostać sformułowany i zawarty w SWZ ze względu na wymaganie Zamawiającego, aby zamówienie było realizowane przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (…). Czynności wykonywane przez te osoby z reguły nie są wykonywane w ramach umów o pracę ze względu na samodzielność tych osób.