Granicą dla dokonania zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe jest brak doprowadzenia do istotnych zmian w treści oferty.
Nie jest sporne między Stronami, że w tabeli "Lista pozycji" dla pozycji nr 1, której opis jest następujący: "cena brutto za jedną roboczogodzinę członka Zespołu, o którym mowa w § 5 ust. 4 wzoru umowy wykonawczej (nie może być niższa niż 38,00 zł brutto)", Odwołujący zaoferował: "Brutto: 37,99 PLN". Dla Odwołującego oczywistym jest, że "skoro Zamawiający jednoznacznie napisał w punkcie 1 tabeli "lista pozycji" 38 zł a wykonawca zaoferował 37,99 zł to wiadomo, że jego intencją było zaoferowanie ceny minimalnej" (…). Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Słusznie Zamawiający podniósł, że po pierwsze, nie wszyscy wykonawcy zaoferowali w pomawianej pozycji ceny na minimalnym poziomie 38 zł brutto. Po drugie, omyłka popełniona przez Odwołującego mogła polegać na tym, że zamiast 37,99 zł brutto mógł chcieć zaoferować cenę 38,99 zł brutto albo 39,99 zł brutto. Nie ma zatem potencjalnie tylko jednego sposobu poprawienia zaoferowanej ceny. Wreszcie, aby ustalić ewentualny sposób poprawienia tej pozycji formularza ofertowego nie tylko niezbędny byłby udział Odwołującego, ale przede wszystkim konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty o nową treść, niewskazaną pierwotnie w złożonej ofercie. Oznacza to niedopuszczalność takiej zmiany, czym innym jest bowiem wyjaśnienie treści oferty, a czym innym jej uzupełninie. Choć przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp służy co do zasady przywróceniu zgodności treści oferty z warunkami zamówienia to granicą jest "istotność" takiej zmiany. W okolicznościach tej sprawy poprawienie oferty Odwołującego jest niedopuszczalne, bo zmiana miałaby charakter istotny, a ponadto doszłoby do nieuprawnionych negocjacji treści oferty po terminie otwarcia ofert, ponieważ na podstawie samej treści oferty nie sposób ustalić jaka prawidłowa inna wartość niż podana przez Odwołującego w spornej pozycji, jest prawidłowa.
Jeżeli cena odbiega od wartości rynkowych, to powinna zostać wyjaśniona, celem ustalenia czy dokonano jej ewentualnej optymalizacji i na czym ona polegała.
Odwołujący upatruje (…) podstawy do wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny w tym, że wydaje się ona rażąco niska oraz nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia (…). Odwołujący (…) za punkt odniesienia przyjął stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę na 2023 w wysokości 3490 zł (28,72 zł roboczogodzina) i 3600 zł (29,62 zł roboczogodzina) i na podstawie tych danych przedstawił kalkulację własną. Jednocześnie sam Odwołujący przyznał, że istnieje możliwość optymalizacji kosztów, co zresztą wynika wprost z dokumentacji postępowania, gdzie w wyniku odpowiedzi na pytania do SWZ (…) Zamawiający wprost potwierdził możliwość zatrudnienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności. (…) Konsorcjum (…) zaoferowało stawkę roboczogodziny na poziomie 27,62 zł, co odbiega od ceny Odwołującego o 2,33 zł a od ceny Konsorcjum (…) (którego oferta znalazła się na drugim miejscu w rankingu ofert) o 2,31 zł. Różnica między ceną Konsorcjum (…) a pozostałymi cenami jednostkowymi jest jeszcze większa. Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony, gdzie głównym czynnikiem kosztotwórczym (ale nie jedynym) są koszty pracy, zasadnym jest zbadanie ceny oferty gdyż budzi ona wątpliwości. Powyższe jest zasadne nie tylko wobec powszechnego w ostatnim czasie znacznego wzrostu cen, ale także mając na uwadze że obok kosztów pracy wykonawca powinien uwzględnić szereg innych kosztów jak te dotyczące instalacji urządzeń rejestrujących (…), koszty materiałów sprzętu, niezbędnego do wykonania zamówienia (a opisanego szczegółowo w OPZ), w tym koszt umundurowania, które zostało w OPZ opisane na dużym poziomie szczegółowości, koszty każdorazowych dojazdów patroli interwencyjnych (w szczególności, że w tym zakresie Konsorcjum (…) polega na podwykonawcy) (…), koszty ubezpieczenia, w szczególności że w tym postępowaniu kwota ubezpieczenia wynosi 2.000.000,00 zł a w postępowaniu z 2022 r, które Konsorcjum (…) realizuje była to wartość 1.000.000,00 zł (…).
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi m.in. wtedy, gdy wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób inny, niż wymagany w dokumentach zamówienia.
Odwołujący nie dokonał weryfikacji postanowień SWZ na odpowiednim etapie, na co sam wskazał w treści odwołania przyznając, że dokonał analizy porównawczej opisu przedmiotu zamówienia oraz przedmiaru robót już po odrzuceniu jego oferty (…). Analizę taką Odwołujący powinien zaś co do zasady przeprowadzić przed złożeniem oferty. Zamiast tego, nie prosząc Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ, Odwołujący samodzielnie zmienił opis poz. 15 w kosztorysie ofertowym względem opisu tej pozycji wskazanego w przedmiarze robót, uwzględniając w kosztorysie ofertowym obrzeża betonowe o innych niż założone przez Zamawiającego wymiarach. Tym samym jego oferta stała się niezgodna z warunkami zamówienia - Odwołujący zaoferował bowiem wykonanie robót z użyciem innych niż wymagane obrzeży i dokonał nieprawidłowej wyceny tej pozycji. Opis pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego nie jest tożsamy z opisem pozycji zawartych w przedmiarze robót. Niezgodność ta w ocenie Izby nie budziła wątpliwości. (…) podnoszona przez Odwołującego podczas rozprawy kwestia ewentualnej niewielkiej różnicy cenowej między poszczególnymi rodzajami obrzeży pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ treść oferty w aspekcie merytorycznym nie odpowiada ustalonym wymaganiom. Niezgodność ta nie może być konwalidowana w trybie opisanym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż stwierdzony błąd nie stanowi omyłki - wynikał on z zamierzonego działania wykonawcy, który uznając opis pozycji 15 przedmiaru robót za nieprawidłowy, dokonał jego poprawienia według własnego uznania.
Przepisy Pzp nie nakładają obowiązku weryfikowania informacji uzyskanych od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, a już sam fakt otrzymania takiej informacji obliguje zamawiającego do zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Jeżeli (…) Zamawiający zdecydował, że korzystał będzie z możliwości wykluczenia po zaistnieniu okoliczności opisanych w przesłankach fakultatywnych, to w momencie ziszczenia się tych przesłanek, Zamawiający nie ma już swobodnego wyboru. Zobowiązany jest przy zastosowaniu odpowiedniej regulacji wykonawcę wykluczyć. Jedna z takich przesłanek fakultatywnych występuje w momencie otrzymania przez zamawiającego bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Otrzymanie pisemnego dowodu na posiadanie przez właściwe służby informacji o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa, jest dla zamawiającego wystarczającym i jedynym dowodem na zaistnienie przesłanki wykluczenia z postępowania odwoławczego. Zamawiający ma zatem obowiązek zbadać, czy zaistniała przesłanka wykluczenia, którą przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i w tym celu zamawiający kieruje wniosek do właściwych służb i uzyskując odpowiedź bada jej treść ustalając, czy właściwa służba przekazała mu, że jest w posiadaniu informacji o wystąpieniu zagrożenia obronności i bezpieczeństwa państwa, czy takich informacji nie posiada. Natomiast zamawiający nie został wyposażony w mechanizm weryfikacji zgodności tej informacji z rzeczywistym stanem faktycznym.
Oferta Konsorcjum zawierająca oświadczenie o powierzeniu 100% zamówienia podwykonawcom jest sprzeczna m.in. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 Pzp.
Procedura wyboru wykonawcy, który będzie realizował zamówienie publiczne ma na celu weryfikację rzetelności i profesjonalizmu wykonawców, w tym ustalenie zakresu podwykonawstwa. Jej nadrzędnym celem jest eliminacja z rynku zamówień publicznych patologicznych i nieprawidłowych praktyk przejawiających się m.in. w tym, że podmiot publiczny dokonuje wyboru oferty wykonawcy, które de facto nie realizacje żadnego zakresu zamówienia, a zleca do realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcom, którzy nie są zobowiązani do wykazywania się określonymi zdolnościami m.in. technicznymi, zawodowymi i finansowymi. W myśl art. 58 §1 Kodeksu cywilnego, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Zatem, oferta obejmująca powierzenie wykonania całości zamówienia w 100% podwykonawcom, jest nieważna na gruncie art. 58 KC jako sprzeczna z ustawą PZP (m.in. art. 462 ust. 1 PZP). a także jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy PZP, których celem jest powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą PZP, a nie jego podwykonawcom. (…) Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcom, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. Taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa (art. 17 ust. 2 PZP), jak i ww. przepisami ustawy PZP. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.
Nie jest dopuszczalne uzupełnianie, wyjaśnianie lub poprawianie gwarancji wadialnej, a jej treść, już w chwili otwarcia ofert, musi dawać zamawiającemu gwarancję zaspokojenia się w razie zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium.
(…) o wadliwości gwarancji przesądza już samo wynikające z niej ryzyko braku możliwości zaspokojenia się przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie zaś ocena treści gwarancji złożonej przez odwołującego wraz z ofertą niewątpliwie prowadzi do wniosku, że gwarancja ta poprzez odwołanie się do art. 98 ust. 5 ustawy Pzp stwarzała co najmniej ryzyko odmowy wypłaty wadium przez gwaranta. Z powyższego wynika, że nawet wykładnia dokonywana zgodnie z art. 65 § 1 kc nie pozwala na uznanie, że gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez odwołującego, w dniu otwarcia ofert zabezpieczała jego ofertę i dawała zamawiającemu pewność wypłaty wadium w razie ziszczenia się przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Nie zachodzą bowiem okoliczności, które uzasadniałyby taką wykładnię w świetle zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. (…) w przypadku składania wraz z ofertą dokumentu sporządzonego przez podmiot trzeci, w tym przypadku przez wystawcę gwarancji, wykonawca winien zadbać o to, aby dokument ten odpowiadał wymogom postawionym przez zamawiającego. Samo ewentualne przekazanie specyfikacji warunków zamówienia do wystawcy gwarancji bez zweryfikowania przed złożeniem oferty, czy zastosował się on do wymogów w niej postawionych, nie wypełnia wymogów działania z należytą starannością.
Wymagane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe (tu próbka), muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i związane z przedmiotem zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie żądanie przedstawienia próbek w postaci egzemplarzy testowych sprzętu w oferowanej konfiguracji było obiektywnie uzasadnione już chociażby samą skalą dostaw przewidzianych w części 3 i 4 zamówienia i szeregiem wymagań technicznych, jakie oferowany sprzęt miał spełniać. Jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, potrzeba dostarczenia próbki wraz z ofertą wynika z konieczności weryfikacji metodą testowania (zgodnie z programem testów) sposobu realizacji wymagań określonych w SWZ, które nie mogą zostać sprawdzone wyłącznie w drodze porównania z załączonymi przez potencjalnego wykonawcę certyfikatami oraz parametrami oferowanego produktu zawartego w ofercie, tj. ogólna estetyka i ergonomia wykonania urządzenia; sposób i jakość instalacji modułów i podzespołów wewnątrz obudowy komputera; występowanie przejściówek w celu osiągnięcia wymaganej ilości portów w komputerze; konieczność stosowania dodatkowych adapterów w celu dopasowania monitora i stojaka wyprodukowanych przez różnych producentów, sposób montażu wymaganych portów wyjściowych (np. USB) - czy nie zostało przeprowadzone z użyciem metod chałupniczych (np. klej na gorąco); (…). Zamawiający wskazał ponadto, że z jego dotychczasowych doświadczeń uzyskanych w realizacji postępowań przetargowych na zakup sprzętu informatyki na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat, wynikło niejednokrotnie, że z uwagi na duży wolumen pozyskiwanego asortymentu (od kilkuset sztuk, do kilku tysięcy) producent lub wykonawca celem obniżenia kosztów (zwiększenia zysku) dokonywał pewnych uproszczeń konstrukcyjnych (niezgodnych z posiadanymi certyfikacjami), które nie odpowiadały wymaganiom określonym z SWZ (Zamawiający podał też przykład takiego postepowania).
Opis sposobu oceny subiektywnych kryteriów jakościowych powinien zostać skonstruowany w taki sposób, aby maksymalnie ograniczyć wpływ na ocenę ofert subiektywnych odczuć i preferencji oceniającego.
(…) prawo zamawiającego do subiektywizowania oceny dokonywanej w ramach jakościowych kryteriów - nie jest nieograniczone. Właściwie kończy się ono na uprawnieniu do ustanowienia takiego kryterium, natomiast już opis jego spełnienia oraz sama ocena tego kryterium, musi odbywać się w sposób maksymalnie przejrzysty i gwarantujący poszanowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Oznacza to także, że wykonawca którego oferta została oceniona musi poznać motywy, którymi kierował się zamawiający przyznając danej ofercie taką, a nie inną liczbę punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert i, że zamawiający decydując się na przyznanie określonej liczby punktów musi swoją decyzję odpowiednio umotywować w taki sposób, aby wykonawca zapoznawszy się z tą ocenę wiedział z jakich powodów jego rozwiązanie zostało uznane za w pełni odpowiadające wymaganiom, ale też dlaczego rozwiązaniu opisanemu przez konkurencyjnego oferenta została przyznana taka, a nie inna liczba punktów. Analiza dokumentacji postępowania, w tym kart oceny ofert przygotowanych przez członków komisji przetargowej, nie daje odpowiedzi na tak postawione pytania. Nie wiadomo jest zatem z jakich powodów pomimo, że oferta odwołującego i przystępującego w różnym stopniu spełniały wymagania zamawiającego, określone w SWZ, otrzymały niemal taką samą liczbę punktów w kryterium oceny "Koncepcja realizacji badania ilościowego (BI)" (…), określonej w celu oceny sposobu dotarcia do respondentów wraz z metodami zachęcenia ich do udziału w badaniu. Zamawiający nie uzasadnił swojej decyzji w kartach oceny ofert, do czego był zobowiązany. Z kolei na rozprawie sam przyznał, że "można dyskutować" nad tym, czy (…) powinna być w tym kryterium przyznana taka, a nie inna liczba punktów, co wskazuje na to, że sam zamawiający ma wątpliwości czy dokonana ocena ofert była prawidłowa.
Praktykę zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści dokumentów, wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników, należy ocenić negatywnie.
Potwierdza to chociażby wskazany przez Odwołującego wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21. W wyroku tym Sąd pokreślił, iż takie działanie jest nie tylko sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie. Ww. orzeczenie jest adekwatne do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy. Przystępujący nie odniósł się do każdej informacji zawartej w zastrzeżonych dokumentach z osobna, a jedynie podjął próbę ogólnego uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów jako całości. Sam Przystępujący w toku rozprawy przyznał, odnośnie zastrzeżonych elementów formularza ofertowego, iż same kwoty nie są tajemnicą same w sobie, ale skonfrontowanie ich np. z modelem sprzętu, jego producentem, liczbą sztuk oferowanych pozwala na rozpoznanie rozwiązania zaoferowanego przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu oraz modelu w jakim wykonawca zamierza zrealizować to zamówienie. Jednocześnie Przystępujący argumentując zasadność dokonanego zastrzeżenia odwoływał się do kalkulacji ceny, kształtowania polityki cenowej, wyceny realizacji, nie argumentując w zakresie informacji merytorycznych związanych z realizacją (np. co do zasadności utajnienia typu, modelu czy producenta rozwiązania) - tak więc trudno stwierdzić że całość informacji zawartych w zastrzeżonej części formularza ofertowego podlegała zastrzeżeniu. Również w zakresie wyjaśnień ceny poza wstępnym fragmentem (…) zawierającym jedynie nic nie wnoszące ogólne zapewnienia, tajemnicą przedsiębiorstwa objęto całą dalszą treść wyjaśnień, jak i same załączniki do uzasadnienia oraz do wyjaśnień. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie objęto zatem jedynie konkretnych informacji, lecz zasadniczą część formularza ofertowego (również w zakresie cen za poszczególne elementy co do których Przystępujący przyznał, iż nie są tajemnicą same w sobie, a wiec mogły zostać ujawnione np. przy zastrzeżeniu jako tajemnica innych informacji podawanych w tym formularzu), wyjaśnień i pełną treść załączników do pisma z 9 stycznia 2023 r.
Wyjaśnienia treści SWZ nie mogą kreować obowiązku składania przez wykonawców środków dowodowych, w sytuacji nieprzewidzenia takiej powinności w SWZ.
Kwestia obowiązku przedkładania dokumentów dla wykazania faktu deklarowania instalacji spełniającej warunki określone ustawą o odpadach pojawiła się dopiero na etapie udzielania przez Zamawiającego wyjaśnień do SWZ w trybie art. 284 Ustawy (…). Izba stwierdza, że treść SWZ nie tylko nie konkretyzowała warunku odnoszącego się do zasady bliskości z ustawy o odpadach, ale też nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, których żądał wezwaniem z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający i których niezłożenie stało się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Dokumenty postępowania nie przewidywały także obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. Samo więc wezwanie z dnia 14 lutego 2023 r. w zakresie żądania dokumentacji naruszało art. 128 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy. Na ocenę braku uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wobec braku zapisów w SWZ wskazujących na zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że instalacja wskazana w formularzu ofertowym Wykonawcy spełnia warunki (…) nie wpływa również fakt udzielenia przez Zamawiającego w dniu 31 stycznia 2023 r. wyjaśnień. Wyjaśnienia nie zmieniły bowiem ani nie uzupełniły warunków zamówienia określonych SWZ. W świetle SWZ Odwołujący nie był zobowiązany do przedstawienia dokumentów, których brak złożenia stał się podstawą odrzucenia oferty opisaną w uzasadnieniu zaskarżonej czynności Zamawiającego.
W sytuacji, gdy zamawiający wymaga przedstawienia określonych informacji o charakterze merytorycznym, mających tworzyć treść oferty, to wzór formularza ofertowego powinien korelować z ustalonym w SWZ zakresem niezbędnych do wskazania informacji.
(…) z treści SWZ wynikał wymóg podania przez wykonawców w formularzu ofertowym ceny oferty - kwoty brutto w złotych polskich. W świetle SWZ cena ta miała być podana cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT. Wymóg ten nie znalazł jednak odzwierciedlenia w treści formularza ofertowego, którego wzór opracował Zamawiający i który stanowił załącznik do SWZ. Wzór formularza ofertowego nie zawierał dedykowanego miejsca, aby wskazać podatek VAT - jego stawę i wysokość (cyfrowo i słownie), a jedynie pole do wskazania ceny brutto. Tym samym formularz ten nie był w pełni spójny z wymaganiami, jakie zamawiający nałożył na wykonawców w specyfikacji. Co prawda, jak wyjaśnił Zamawiający, jego zamiarem nie było wyodrębnianie stawki VAT, gdyż Zamawiający przyjął rozliczenie ryczałtowe i to w ramach zaoferowanej ceny brutto wykonawca winien wykonać wszelkie przewidziane zamówieniem prace budowlane, a przedmiotowy wymóg znalazł się w SWZ omyłkowo (pozostał z innego postępowania), niemniej powyższa nieprecyzyjność dokumentów zamówienia, mimo iż pozornie niewielka, przełożyła się w sposób istotny na treść oświadczeń składanych przez wykonawców w ofercie. Tylko dwóch wykonawców samodzielnie dokonało odpowiedniej edycji formularza ofertowego i dokonało wyodrębnienia podatku VAT, natomiast aż troje wykonawców, sugerując się sposobem opracowania przez Zamawiającego formularza ofertowego, podało w formularzu ofertowym jedynie cenę brutto, nie wyodrębniając VAT, mimo iż teoretycznie (w świetle postanowień Rozdziału XVII SWZ) powinni byli to uczynić. (…) Wykonawcy bowiem, działając w zaufaniu do instytucji zamawiającej, wypełniają formularz ofertowy zgodnie z instrukcjami z tego formularza wynikającymi, wskazując te informacje, które w świetle treści tego formularza, powinny się tam znaleźć. W tym stanie rzeczy - w świetle stwierdzonych rozbieżności pomiędzy wymaganiami ustalonymi w SWZ a zakresem oświadczeń, jakie należało złożyć w opracowanym przez Zamawiającego wzorze formularza ofertowego - Izba za nieuzasadnione uznała wywodzenie z niespójności dokumentów zamówienia negatywnych konsekwencji względem wykonawców.
Pełne udowodnienie utrudnienia uczciwej konkurencji nie jest wymagane, a za wystarczające należy uznać wykazanie realnego prawdopodobieństwa takiego utrudnienia.
(…) niespornym między stronami było, że ustalony przez Zamawiającego termin jest najkrótszym kiedykolwiek ustalonym terminem w postępowaniach na dostawę lub najem kombajnów ścianowych. (…) Dowody w postaci wyciągów z postępowań prowadzonych przez (…) (a także innych postępowań Zamawiającego), która jest jednym z największych zamawiających działających w analogicznej branży, mogą stanowić pewną sugestię jak kształtują się terminy dostawy kombajnów ścianowych czy też poszczególnych elementów tych kombajnów. Skoro zatem rygor dowodowy po stronie Odwołującego jest ograniczony do uprawdopodobnienia, Izba uznała dowody przedłożone przez odwołującego za wiarygodne i uprawdopodobniające, że ustalenie 15-dniowego terminu dostawy potencjalnie może naruszać uczciwą konkurencję. Z przedłożonych przez Odwołującego dowodów wynika, że najkrótsze stosowane do tej pory terminy oscylowały na poziomie 30 dni od dnia podpisania umowy - co było zbieżne z żądaniem odwołania. Zakres żądania odwołania był tak nieznaczny, że zdaniem Izby, wyklucza to tylko i wyłącznie dążenie przez Odwołującego do zabezpieczenia własnych interesów ekonomicznych przez wydłużenie niekorzystnego dla niego terminu, a świadczy o faktycznym ograniczeniu konkurencji przez Zamawiającego.
Zamawiający ma obowiązek podać, w uzasadnieniu faktycznym zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, okoliczności odnoszące się do wszystkich trzech przesłanek wynikających z art. 255 pkt 5 Pzp.
Z zawiadomienia o unieważnieniu Postępowania opublikowanego w dniu 15 lutego 2023 r. nie wynika jednoznacznie, co stanowi "istotną zmianę okoliczności", o której mowa w art. 255 pkt 5) Pzp - czy miałoby nią być powierzenie nadzoru nad realizacją ww. robót budowlanych pracownikom Zamawiającego czy "aktualny stan zaawansowania inwestycji oraz podjęte decyzje i uzgodnienia" czy to, że "zakres objęty przedmiotem zamówienia na Inżyniera Kontraktu uległ znaczącym zmianom". Bez względu jednak na to, w czym upatrywać wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, nie sposób uznać, aby Zamawiający podał w ww. zawiadomieniu uzasadnienie dla przyjęcia, że zmiana ta powoduje, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Nie ulega wątpliwości, że w zakresie tej przesłanki Zamawiający ograniczył się do wskazania, iż "zakres objęty przedmiotem zamówienia na Inżyniera Kontraktu uległ znaczącym zmianom i prowadzenia dalsze postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty uwzględniając zakres zamówienia z dnia jego wszczęcia nie leży w interesie publicznym", nie określając, dlaczego znaczące zmiany "zakresu objętego przedmiotem zamówienia na Inżyniera Kontraktu" powodują, iż "prowadzenie dalsze postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty uwzględniając zakres zamówienia z dnia jego wszczęcia nie leży w interesie publicznym" ani na czym rzeczony interes publiczny polega. Ponadto brak jest w tym zawiadomieniu choćby stwierdzenia, że powierzenie nadzoru nad realizacją ww. robót budowlanych pracownikom Zamawiającego spowodowało, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, albo że skutek taki ma "aktualny stan zaawansowania inwestycji oraz podjęte decyzje i uzgodnienia", a tym bardziej wskazania okoliczności uzasadniających takie stwierdzenie. Oczywistym jest również, że w ww. zawiadomieniu Zamawiający nie podał uzasadnienia w zakresie niemożności przewidzenia wystąpienia istotnej zmiany okoliczności - nie ma w nim w ogóle o tym mowy.
Nie sposób uznać, że dane kryterium pozacenowe nie może być zastosowane jedynie z tego powodu, że nie zawsze oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie, może zostać poparte konkretnym dowodem już na etapie składania ofert.
Ustawodawca nie ustanowił i nie opisał żadnej konkretnej procedury, która miałaby zostać przewidziana w dokumentacji zamówienia, celem weryfikacji oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie. W tym zakresie wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe zamawiający powinien określić sposób sprawdzenia informacji. (…) Nie sposób zgodzić się (…) z twierdzeniem, że samo oświadczenie wykonawcy, składane przez niego w ofercie, w którym to stwierdza, że przedmiot zamówienia zobowiązuje się wykonać w określony sposób (np. we wskazanym terminie, na określonych warunkach, czy jak w niniejszym przypadku w określony sposób czyli zapewniając usuwanie awarii i błędów w określonym czasie) jest jedynie nic nie znaczącą deklaracją, którą jak wskazuje odwołujący zamawiający może przyjąć wyłącznie "na wiarę". Nie można zapominać, że powyższe składane jest w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem potencjału, którym dany wykonawca dysponuje, jego możliwości w danym zakresie, przewidywanego sposobu realizacji zamówienia, w końcu też ze świadomością jakie konsekwencje wiążą się z faktem złożenia oświadczenia o treści niezgodnej z rzeczywistością (możliwość naliczenia kar umownych, brak uzyskania referencji w przypadku nienależytego wykonywania zamówienia). Jak trafnie zaznaczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w przypadku gdy wykonawca nie będzie realizował zamówienia zgodnie ze swoim zobowiązaniem, zawartym w ofercie w zakresie w jakim deklaruje wybór określonego zestawu, wykonawca ten zostanie obciążony karami umownymi w wysokości określonej w PPU. (…) Ponadto, Izba zwraca uwagę, że możliwość stosowania kryteriów, których weryfikacja odbywa się na etapie realizacji umowy, dopuszczono między innymi w treści przygotowanego na zlecenie i w konsultacji z Urzędem Zamówień Publicznych "Poradnika z katalogiem dobrych praktyk w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert" (…). Trafnie także zamawiający na rozprawie przywołał treść uchwalonej przez Radę Ministrów "Polityki zakupowej państwa" (…), w szczególności fragmenty odnoszące się do pozacenowych kryteriów oceny ofert.
Dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia podwykonawcy, w istocie, prowadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 11/21 (…), zachowującym aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, który stwierdził, że "Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia." Powyższej interpretacji w ocenie Izby nie przeczy treść art. 462 ust. 2 ustawy Pzp (…). Określone tym przepisem uprawnienie zamawiającego do żądania wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, nie koliduje z treścią art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ani zamawiający, ani wykonawca nie mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do wykonania. Stwierdzić należy, iż złożone przez wykonawcę w ofercie oświadczenie woli co do zakresu podwykonawstwa wymaga oceny w określonych okolicznościach, w tym w kontekście ewentualnego naruszenia art. 462 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a przewidziane art. 462 ust. 2 ustawy Pzp uprawnienie zamawiającego nie oznacza, iż treść oferty dotycząca zakresu podwykonawstwa jest pomijalna.
O ile, w przypadku doświadczenia wykonawcy konieczne jest potwierdzenie należytego wykonania usługi dotyczącej tego doświadczenia, to w przypadku osób jakimi dysponować ma wykonawca wystarczające jest, co do zasady, samo doświadczenie.
Przepisy Pzp czy też odpowiedniego rozporządzenia również nie ograniczają doświadczenia osób do projektów zakończonych i odebranych, ale wskazują po prostu na doświadczenie tych osób, co jest zupełnie naturalne. Przekładając to stwierdzenie na okoliczności przedmiotowej sprawy można było wskazać, że skoro zamawiający wymagał co najmniej dwunastomiesięcznego doświadczenia w dwóch projektach od powyżej wskazanych osób (a w przypadku inżyniera systemowego doświadczenia od 3 do 24 miesięcy w zależności od zakresu), to trudno było stwierdzić, że osoby legitymujące się tak długim doświadczeniem niewłaściwie wykonywały swoje obowiązki na wcześniejszych projektach. Z dużym prawdopodobieństwem, graniczącym wręcz z pewnością można założyć, że żaden kierownik projektu nie pełniłby swojej funkcji na projekcie aż przez 6 miesięcy, jeśli wykonywałby ją nienależycie. W związku z tym, co do zasadny, sam fakt posiadania doświadczenia w wykonywaniu danej funkcji przez okres, który zamawiający uznaje za właściwy do jego nabycia, należy oceniać pozytywnie.
Ocena charakteru oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie nie może odbywać się wyłącznie na podstawie subiektywnego stanowiska Zamawiającego.
(…) Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wskazania w treści oferty instalacji, do której wykonawca będzie przekazywał odpady medyczne, wymagając podania jej lokalizacji oraz odległości od miejsca wytworzenia odpadów medycznych. Zatem, każdy wykonawca był zobowiązany do złożenia oświadczenia w ofercie dotyczącego lokalizacji instalacji, w której będą unieszkodliwiane odpady. Za całkowicie chybione w tym zakresie Izba uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że wymóg wskazania instalacji nie był w żaden sposób powiązany z pozostałą dokumentacją postępowania, w tym z umową, miał charakter wyłącznie informacyjny, a zatem nie stanowił elementu merytorycznego oferty. Po pierwsze, w żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie wskazał na informacyjny charakter oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie w zakresie wyboru instalacji. Ani w formularzu oferty, ani w SWZ Zamawiający nie zwarła jakiegokolwiek odniesienia do informacyjnego charakteru oświadczenia wykonawcy. (…) Zamawiający jest związany postanowieniami SWZ. W analizowanym stanie faktycznym, z tych właśnie postanowień SWZ nie wynika w żaden sposób informacyjny charakter oświadczenia wykonawcy. Po drugie, zdaniem Izby, sam Zamawiający przypisywał merytoryczne znaczenia spornemu oświadczeniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że brak podania w ofercie przez wykonawcę informacji o instalacji, w której będą unieszkodliwiane odpady skutkowałby odrzuceniem oferty wykonawcy. A więc potwierdził, iż oświadczenie to ma charakter merytoryczny. Gdyby miało wyłącznie charakter informacyjny, to nie mogłoby skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Po trzecie, zaaprobowanie, że wykonawca może złożyć oświadczenie w ofercie, którego treść jest niezgodna z przepisami ustawy o odpadach stanowiłoby usankcjonowanie przez Izbę możliwości składania przez wykonawców w ofertach oświadczeń niezgodnych z prawem, co jest niedopuszczalne. Na etapie realizacji zamówienia wykonawca mógłby podnosić względem Zamawiającego zarzut, że Zamawiający, dokonując wybory oferty Przystępującego, potwierdził możliwość unieszkodliwiania odpadów medycznych w instalacji wskazanej w ofercie, pomimo, iż nie jest to instalacja zgodna z wymaganiami określonymi w ustawie o odpadach, a tym samym argumentować, że został wprowadzony przez Zamawiającego z błąd co do sposobu realizacji zamówienia.
Prawidłowe wskazanie przez Zamawiającego adresu strony internetowej prowadzonego postępowania stanowi element istotny z perspektywy zasady jawności i przejrzystości postępowania.
(…) Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji III "Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja" w pkt 3.1) jako adres strony internetowej prowadzonego postępowania podał odnośnik do platformy zakupowej e- Zamówienia (…). Ponadto w pkt 3.5) ogłoszenia wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: (…) oraz poczty elektronicznej: (…). Zatem to ww. łącze do Platformy e-Zamówienia było stroną internetową prowadzonego postępowania, a nie adres (…), który w treści ogłoszenia został wskazany wyłącznie jako adres strony internetowej Zamawiającego (w sekcji I "Zamawiający"). Okolicznością bezsporną na moment zamknięcia rozprawy było zaś to, że pod wskazanym adresem internetowym Platformy e-Zamówienia, poza dokumentami zamówienia opublikowanymi przed upływem terminu składania ofert, nie zostały opublikowane żadne inne informacje. Nie zamieszczono tam informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r. Tym samym Zamawiający nie dopełnił ciążących na nim obowiązków informacyjnych, a stwierdzona wada ma charakter znaczącego uchybienia w stosowaniu przepisów mających gwarantować realizację podstawowych zasad rządzących systemem zamówień publicznych - zasady przejrzystości i jawności, a w konsekwencji też zasady równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby wada ta - jako godząca w fundamentalne zasady zamówień publicznych - stanowi wadę kwalifikowaną, o której mowa w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Mając zaś na uwadze fakt, że Zamawiający zobowiązany jest do bieżącego, niezwłocznego wypełniania obowiązków informacyjnych, uchybienie to nie może zostać konwalidowane na tym etapie. (…) fakt, ze Zamawiający część informacji publikował na własnej stronie internetowej (…) nie zmienia stanowiska Izby, ponieważ adresu strony internetowej Zamawiającego nie należy równoważyć z adresem strony internetowej postępowania.
Skoro treść wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny miała charakter szczegółowy, to wyjaśnienia wykonawcy powinny odpowiadać na zasygnalizowane wątpliwości Zamawiającego.
Zamawiający precyzyjnie wskazał, wyjaśnienia których elementów oczekuje oraz jakie koszty, jego zdaniem, powinny zostać ujęte w ramach kalkulacji. Izba nie zgadza się z twierdzeniem Przystępującego, że wezwanie było jedynie obszerne, ale nie wskazywało w szczegółach co powinno zostać było wyjaśnione. Przeczą temu wyrażenia użyte w treści wezwania jak np.: "koszty pracy w przypadku umów o pracę powinny zawierać określenie i wyliczenie (dla każdego pracownika)", "w przypadku umów zlecenia określenie i wyliczenie, oddzielnie dla osoby pełniącej nadzór oraz dla oddzielnie dla elektryka", "czy wykonawca wypełnia obowiązki związane z powierzeniem części zamówienia podwykonawcy" itd. Wskazać należy, że pod względem szczegółowości, wezwanie Zamawiającego miało niemal charakter niespotykany. Zamawiający dla każdego z kosztów, którego wyjaśnienia oczekiwał, wskazał jakie elementy wg. niego powinny zostać w jego ramach uwzględnione, przedstawiając wyliczenie kilkudziesięciu pozycji. Już to powinno stanowić dla wykonawcy wskazówkę, że do każdej z tych pozycji powinien się odnieść wskazując, w jakiej wysokości dany koszt skalkulował lub przedstawiając choćby krótkie uzasadnienie, dlaczego nie ponosi danego kosztu.
Wada opisu przedmiotu zamówienia polegająca na wskazaniu przez Zamawiającego błędnej stawki podatku VAT dla zamawianych produktów, po upływie terminu składania ofert, nie może podlegać poprawie ani usunięciu.
(…) zamawiający w treści dokumentów składających się na dokumentację postępowania (SWZ z załącznikami) błędnie wskazał stawkę podatku VAT dla zamawianych produktów (…). Okoliczności tej na etapie przed składaniem ofert nie sygnalizował żaden z wykonawców. W ramach procesu składania ofert odwołujący złożył swoją ofertę, w której skorygował błąd zamawiającego, podając prawidłowe stawki podatku VAT. Pozostali wykonawcy złożyli swoje oferty stosując się do wymagań zamawiającego. Już tylko ten fakt stanowi podstawę do uznania nieporównywalności złożonych ofert, które skutkować musiało unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Zgodnie natomiast z wyrokiem SN z 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11, w przypadku, gdy zamawiający w dokumentacji postępowania poda stawkę VAT wg. jakiej należy obliczyć cenę ofertową, a wykonawca do tej wytycznej zamawiającego się nie dostosuje, oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Przekładając tezę tego wyroku na stan faktyczny sprawy, w ocenie Izby zachodziła podstawa do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający, jednakże zrezygnował z wykonania tej czynności podejmując decyzję najdalej idącą, tj. unieważnił postępowanie, która to czynność była prawidłowa.
Niezażądanie przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, nie oznacza, że nie jest on uprawniony i zobligowany do badania zgodności przedmiotu oferty z przedmiotowymi warunkami zamówienia.
Podkreślić należy (…), że wykazanie ewentualnej niezgodności będzie utrudnione i wymaga dodatkowej aktywności w pozyskaniu we własnym zakresie stosownych środków dowodowych. W rozpoznawanej sprawie Zamawiającemu sprostał temu ciężarowi dowodu, gdyż udało się wykazać, że w rzeczywistości przedmiot oferty Odwołującego nie spełnia jednego z wymaganych parametrów technicznych opisu przedmiotu zamówienia, czego z kolei nie udało się podważyć w postępowaniu odwoławczym Odwołującemu. (…) jeżeli Odwołujący na etapie przed upływem składania ofert miał jakiekolwiek wątpliwości co do rozumienia spornego parametru opisu przedmiotu zamówienia, powinien zwrócić się w tym zakresie w trybie art. 138 ustawy pzp [art. 38 popzp] o wyjaśnienie ich treści przez Zamawiającego. (…) W okolicznościach tej sprawy oczywiste jest jednak, że Odwołujący nie był tym zainteresowany, gdyż zdawał sobie sprawę, że żaden z ciągników producenta (…), z którym stale współpracuje, nie spełnia parametru, co stało się przyczynkiem do złożenia w tym zakresie w treści oferty oświadczenia niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy.
Uzupełniane w trybie art. 107 ust. 2 Pzp dokumenty muszą potwierdzać, że na moment złożenia oferty oferowany produkt spełniał wymagania wskazane w SWZ.
(…) ustawodawca wskazał, że na moment składania ofert wszyscy wykonawcy są zobowiązani potwierdzić zgodność oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w sposób określonych w SWZ. Wszyscy wykonawcy mają taki sam przedział czasowy na złożenie oferty i dokumentów potwierdzających zgodność oferowanych produktów z wymaganiami wskazanymi w SWZ. Termin ten wynika ze SWZ. Gdyby dopuścić możliwość przesunięcia potwierdzenia takiej zgodność z etapu złożenia oferty na moment uzupełnienia dokumentów w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wówczas to Zamawiający decydowałby arbitralnie ile czasu wyznaczyć poszczególnym wykonawcom na uzupełnienie dokumentów, tym samym rodziłoby to potencjalne ryzyko nierównego traktowania wykonawców. Nie trudno hipotetycznie wyobrazić sobie scenariusz, w którym wykonawca nie składa przedmiotowych środków dowodowych (gdyż na moment złożenia oferty nie jest w ich posiadaniu), nieformalnie umawia się z zamawiający, że potrzebuje dodatkowego czasu na zdobycie wymaganych certyfikatów. Zamawiający zwleka z badaniem i oceną ofert, zapewniając wykonawcy taki dodatkowy czas. Po uzyskaniu certyfikatu w "okresie badania ofert", zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów. Wykonawca czyni zadość wezwaniu, gdyż wymagany dokument uzyskał w dodatkowym terminie. Aby uniknąć właśnie takich sytuacji, ustawodawca wskazał jednoznacznie, że wykonawca ma potwierdzić, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania zamawiającego na moment złożenia oferty, w sposób określony w SWZ.
Z samego faktu, że wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny zawierają dane personalne, oferty oraz dokumenty finansowe nie wynika, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przekazana przez zamawiającego dokumentacja postępowania nie zawierała uzasadnienia zastrzeżenia (…) wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący ograniczył się do podania następującej informacji: Informuję jednocześnie, iż ze względu na przekazane dane personalne, oferty, oraz dokumenty finansowe niniejsze pismo wraz z załącznikami stanowi TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA. Zarówno zamawiający jak i przystępujący potwierdzili, że wraz z wyjaśnieniami przystępującego w zakresie wyliczenia ceny nie zostało złożone uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. (…) Z przepisu [art. 18 ust. 3 Pzp] wynika, że warunkiem uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje taką tajemnicę stanowią. Skoro przystępujący zaniechał wykazania, że zastrzeżone przez niego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to dokonane przez niego zastrzeżenie należy uznać za nieskuteczne. (…) Zdecydowanie nie można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że za wystarczające należy uznać samo oznaczenie dokumentów jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a oceny czy zawarte w tych dokumentach informacje mają taki charakter dokonuje sam zamawiający wyłącznie w oparciu o ich treść.
Nie jest właściwe, traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu.
(…) zasadnym jest podkreślenie, że okoliczność, iż konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki Przystępujący skalkulował cenę oferty na potrzeby tego konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia jego interesów i zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Przystępujący musiałby wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej składanych na potrzeby tego Postępowania i pod jego wymagania określone przez Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Izba nie przeczy, że potencjalnie w zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie zostało wykazane, aby zastosowana przez (…) metoda wyceny była szczególna, właściwa tylko dla Przystępującego i aby dawała mu przewagę na rynku.
Błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, nie wpływające na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania.
Zamawiający nie tylko (…) nie podjął jakiekolwiek próby ale wręcz zaniechał zupełnie wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne jest nie tylko lakoniczne ale też zawarta w nim szczątkowa argumentacja nie jest jasna. W szczególności brak wyjaśnienia, co Zamawiający rozumie pod hasłem "błędnych (sprzecznych) danych dotyczących SWZ Rozdziału VI pkt. 11 Część 1 i Część 2" powoduje, że stanowisko Zamawiającego nie poddaje się jakiejkolwiek weryfikacji. Nie jest jasne, w czym Zamawiający upatruje wadliwości wprowadzonej zmiany. (…) Odnosząc się do tej części uzasadnienia unieważnienia postępowania, w której Zamawiający wskazał, że: "SWZ z wprowadzonymi zmianami, był umieszczony bez wyraźnego opisu wskazującego wprowadzone zmiany w zamówieniu oraz bez wyraźnego wskazania których rozdziałów i punktów zmiana dotyczy. Wprowadzone zmiany w SWZ, również nie były zaznaczone kolorem dla ułatwienia odnalezienia wprowadzonych zmian dla ułatwienia oszacowania ofert przez Wykonawców." Nie jest dla Izby jasne jak wskazane braki wpisują się w przesłankę unieważnienia postępowania wskazaną w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, gdyż Zamawiający w żaden sposób nie pokusił się o wyjaśnienie tej kwestii, ponadto w tym miejscu uzasadnienia również nie nastąpiło powiązanie powołanych okoliczności faktycznych z jakąkolwiek przesłanką unieważnienia umowy wskazaną w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do wskazania, że "Wprowadzona zmiana w zamówieniu mogła spowodować błędne oszacowanie ofert przez Oferentów, oraz brak realnej możliwości porównania złożonych ofert a także porównania z cenami rynkowymi." Izba wskazuje, że również w tym zakresie poza wyrażonym przypuszczeniem, Zamawiający nie wykazał w żaden sposób czy doszło do błędnego oszacowania ofert, na czym polegał błąd, a także czy rzeczywiście doszło do niemożności porównania złożonych ofert oraz porównania z cenami rynkowymi.
Ustawodawca nie ustanowił żadnego minimalnego poziomu waloryzacji, nie wskazał też okresu po jakim wynagrodzenie może być waloryzowane.
(…) klauzula waloryzacyjna ustanowiona przez Zamawiającego jest zgodna z przytoczonym wyżej przepisem Pzp [art. 439 ust. 1 Pzp]. (…) Odwołujący z kolei nie wykazał, by klauzula miała charakter pozorny ze względu na przyjęty przez Zamawiającego jej maksymalny poziom, tj. 5%. Argumentacja Odwołującego, który twierdził, że inni zamawiający stosują klauzule z maksymalnym poziomem waloryzacji rzędu 10-20% nie świadczy o tym, że § 42 Wzoru Umowy jest niezgodny z prawem. (…) Odwołujący nie wykazał też, by zmiana, której żądał, tj. podwyższenie limitu klauzuli do wysokości 25% było uzasadnione. Odwołujący poprzestał na gołosłownym twierdzeniu, że wynika to z jego osobistych analiz.
Niedopuszczalne jest dokonanie przez Zamawiającego zmiany SWZ po upływie terminu składania ofert i nadanie żądaniu złożenia określonego podmiotowego środka dowodowego innej treści niż wymagał w SWZ przed tym terminem.
W niniejszym postępowaniu treść warunku jest jasna. (…) wykonawca, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, był zobowiązany przedstawić w wykazie usług przynajmniej jedną usługę, której wartość wynosi 1 000 000,00 zł netto (lub o wartości wyższej niż 1 000 000,00 zł netto). Zatem minimalny obowiązek wynikający z treści warunku, to przedstawienie w wykazie usług jednej usługi, której wartość wynosi 1 000 000,00 zł netto. Nie jest prawidłowa interpretacja Zamawiającego, że określenie "co najmniej jedną usługę o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł netto" oznacza, że wykonawcy mogli legitymować się wykazem wielu usług, których łączna wartość wyniosłaby 1 000 000,00 zł netto. Zamawiający pomija słowo "jedną" w tym wyrażeniu. Jest ono istotne, bowiem ono właśnie wskazuje, że jedna z usług (…), musiała mieć wartość 1 000 000,00 zł netto lub wyższą. Zawarcie określenia "co najmniej jedną usługę" w treści warunku oznacza, że wykonawcy mogli legitymować się wykazem wielu usług, przy czym pełne brzmienie warunku oznacza (…) minimalny obowiązek wynikający z treści warunku przedstawienia w wykazie usług jednej usługi, której wartość wynosi 1 000 000,00 zł netto, lub jest wyższa od tej kwoty. (…) Izba podziela (…) stanowisko, że oświadczenie Zamawiającego zawarte w treści dokumentów postępowania (w tym treść warunku udziału w postępowaniu) było kierowane do nieograniczonego kręgu osób i nadanie mu obecnie innej treści niż ta, która wynika z jego brzmienia zgodnie z zasadami języka polskiego, powoduje pokrzywdzenie innych wykonawców oraz zmianę reguł postępowania przetargowego po terminie składania ofert. Jak trafnie zauważył Odwołujący, inni adresaci SWZ, stosując językową wykładnię, mogli na niej oprzeć decyzję o braku uczestnictwa w postępowaniu przetargowym. To, co stanowiło wymaganie Zamawiającego, wynika z literalnego brzmienia treści warunku. (…) Za uzasadniony zatem należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 137 ust. 1 Prawo zamówień publicznych (…) Zamawiający po upływie terminu składania ofert, przy dokonywaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przyjął inną treść i rozumienie warunku niż ta, która wynikała wprost z dokumentu SWZ.
Graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium jest ostatni dzień związania ofertą.
Z żadnego innego przepisu PZP [art. 97 ust. 5 Pzp] nie wynika również aby termin ważności wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej miał być dłuższy by np. umożliwić zamawiającemu dochodzenie po dacie ważności gwarancji roszczeń z niej wynikających. (…) w treści gwarancji wadialnej wyraźnie określono ostatni dzień jej obowiązywania, poprzez podanie daty dziennej, tj. 2 marca 2023 r., która to data jest tożsama z dniem, w którym upływa termin związania ofertą. W treści tego dokumentu nie wskazano na żadną godzinę wcześniejszą tego dnia, w której obowiązywanie gwarancji by się kończyło, a więc stwierdzić należy, że gwarancja obowiązuje do końca dnia oznaczonego konkretną datą kalendarzową. Nie jest tak jak twierdzi Odwołujący, że przedłożona gwarancja obowiązuje de facto do godziny 16:00 ostatniego dnia jej obowiązywania. Takie postanowienie nie znalazło się w treści gwarancji. Nie zmienia powyższego obowiązek doręczenia stosownego wezwania w terminie obowiązywania gwarancji pod adres placówki gwaranta. (…) Hipoteza Odwołującego, że Zamawiający nie zdąży wystąpić i doręczyć do gwaranta wniosku o zapłatę wadium nie może stanowić podstawy do uznania, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Stwierdzenie takie stanowiłoby nadinterpretację przepisów ustawy PZP. Zwrócić również należy uwagę, że to zamawiający kieruje przebiegiem postępowania i powinien mieć na uwadze konieczność dokonania wszystkich niezbędnych czynności w terminie związania ofertą, a nie przerzucać na wykonawcę ryzyko utrudnionego złożenia żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium w ostatnich dniach terminu związania ofertą.
Samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Dlatego też objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje oparcia w art. 11 ust. 2 uznk i jako takie należy uznać za bezskuteczne. Uzupełniająco w okolicznościach sprawy wskazać należy, iż w złożonych przez Konsorcjum (…) dokumentach objętych tajemnicą przedsiębiorstwo próżno szukać uzasadnienia dla zastrzeżenia poufnością samego uzasadnienia. (…) Co więcej, stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, iż w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa znajdują się informacje poufne (co w okolicznościach sprawy nie zostało wykazane), to nie jest właściwe zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa całego dokumentu. Zamawiający sam w odpowiedzi na odwołanie wymienia informacje, które znalazły się w wyjaśnieniach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, co potwierdza, że nieujawnienie wykonawcom całości tego dokumentu było nieuzasadnione.
Okoliczność, iż e-mail zawierający powiadomienie o nowej wiadomości zamieszczonej na platformie zakupowej wpłynął do folderu SPAM poczty elektronicznej Odwołującego nie uniemożliwiała Wykonawcy zapoznania się z jej treścią.
W rozpoznawanej sprawie za kluczową Izba uznała okoliczność, iż Odwołujący w istocie sam potwierdził, że sporna wiadomość e-mail (powiadomienie o nowej wiadomości na platformie) dotarła do niego, co oznacza, iż oświadczenie Zamawiającego dotarło do Wykonawcy oraz że miał on możliwość zapoznania się z jego treścią. Powyższego nie zmienia fakt, że wiadomość e-mail wpłynęła do folderu SPAM, co wynika ze złożonego przez Odwołującego "rysunku 1" załączonego do opinii (…), w którym czytamy, że mail przetargowy trafił/został dostarczony do SPAMu. Okoliczność, iż wiadomość e-mail została umieszczona w folderze SPAM nie oznacza bowiem, że wykonawca pozbawiony został realnej możliwości zapoznania się z jej treścią. W ocenie Izby Odwołujący jako profesjonalista powinien mieć świadomość działania filtrów antyspamowych i zapewnić sobie taką konfigurację poczty elektronicznej, w tym rzeczonych filtrów, aby zagwarantować sobie możliwość odbioru wiadomości z obsługującego go serwera. Korzystanie z systemu powiadomień o zmianach i nowych wiadomościach na platformie zakupowej i podnoszony w orzecznictwie Izby brak obowiązku wykonawcy w zakresie stałego monitorowania platformy zakupowej nie oznacza, że wykonawca zwolniony jest z kontroli klasyfikacji wiadomości uznawanych za SPAM, zwłaszcza że filtry antyspamowe nie są rozwiązaniem doskonałym. Niedochowanie staranności w tym przedmiocie, zdaniem Izby, nie może być ocenione jako brak realnej możliwości zapoznania się z oświadczeniem woli znajdującym się w folderze SPAM.
Brak sprecyzowania przedmiotu świadczenia pozbawia Zamawiającego możliwości zweryfikowania na etapie badania złożonych ofert, czy jest on zgodny z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest skonkretyzowanie przedmiotu oferty, tak aby Zamawiający miał pewność co jest przedmiotem świadczenia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ. Podkreślenia wymaga, że nie jest w tym zakresie wystarczające oparcie się wyłącznie na ogólnym oświadczeniu wykonawcy, zbędny byłby wówczas etap badania zgodności oferty z SWZ, czy analiza prawidłowości wyceny przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym, oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na brak jednoznacznego określenia, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, co stanowi przedmiot jego oferty. (…) W tej sprawie Odwołujący w Formularzu ofertowym nie wskazał jednego, konkretnego przedmiotu świadczenia. Jest to okoliczność bezsporna. Oznaczenie "(…)" nie wskazuje bowiem na jeden produkt, lecz na rodzinę produktów, składającą się z 16 produktów (…). Natomiast z treści dokumentów zamówienia, w tym w szczególności z Formularza oferty wynika, że Zamawiający przez żądanie wskazania mu producenta i modelu wymagał od wykonawców zaoferowania mu konkretnego, jednego urządzenia (dla każdej lokalizacji). (…) sprecyzowanie przedmiotu oferty dopiero na etapie wyjaśnień jej treści jest niedopuszczalne, ponieważ stanowi uzupełnienie oferty o treść, która się w niej pierwotnie nie znalazła.
Uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, po terminie składania ofert, ograniczone jest do zakresu, w jakim wykonawca na etapie składania wniosków/ofert wskazał, że korzystać będzie z udostępnianych zasobów.
(…) skoro odwołujący deklaruje, że wykona swoje zamówienie z udziałem podwykonawcy, który będzie udostępniał mu swoje zasoby w takim zakresie, w jakim zostało to wskazane w treści Formularza oferty, a zakres ten ogranicza się wyłącznie do uruchomienia, to nie jest możliwe późniejsze rozszerzenie zakresu tego podwykonawstwa a w konsekwencji zadeklarowanie, że inny podmiot, którym ma zamiar zastąpić ten wskazany przez niego w ofercie - zrealizuje większą, niż pierwotnie deklarowana część zamówienia. (…) Nie sposób zgodzić się zatem z odwołującym, który domaga się, aby zamawiający skierował do niego wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego to musiałoby wynikać, że zakres powierzony temu podmiotowi będzie szerszy, niż ten wskazany pierwotnie w treści Formularza ofertowego i zadeklarowany w treści zobowiązania (…). W istocie czynność ta prowadziłaby, jak to również dostrzegł zamawiający, do zmiany treści Formularza ofertowego w zakresie, w jakim zadeklarowane zostało w jaki sposób Konsorcjum (…) zrealizuje zamówienie. (…) W ocenie Izby w tym przypadku dokonaną w taki sposób zmianę należy uznać za zmianę istotną, gdyż prowadzącą do zmiany treści oferty w zakresie, w jakim treść tej oferty stanowi o sposobie realizacji zamówienia i referuje do obszaru, decydującego o sposobie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Skoro Odwołujący na etapie składania oferty nie wskazał na oferowanie rozwiązania równoważnego, Zamawiający był uprawniony do przyjęcia, że wykonawca oferuje rozwiązanie wskazane jako podstawowe.
(…) Odwołujący (…) dopiero na etapie składania wyjaśnień potwierdził, że oferuje produkt równoważny. (…) Nie budziło wątpliwości Izby, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia każdy wykonawca decydując się na zaoferowanie rozwiązań równoważnych do wskazanych w OPZ, winien był wraz z ofertą wykazać, że spełniają one wymogi Zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów równoważności. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący powyższego nie uczynił. Izba dostrzega niefortunne sformułowanie Zamawiającego dot. przedstawienia rozwiązań równoważnych w Formularzu ofertowym, niemniej nic nie stało na przeszkodzie, aby załączyć dodatkowy dokument wskazujący na produkt równoważny i wykazujący tę równoważność. Jak słusznie zauważył Zamawiający, o ile sam Formularz ofertowy nie zawierał rozwijalnych pozycji dodatkowych, to jednak funkcjonalność systemu, za pośrednictwem którego składane są oferty w pełni umożliwiała dodanie przez wykonawców załączników do oferty. Z tej możliwości skorzystał Przystępujący, który jako jedyny, zgodnie z wymogami SWZ wskazał na oferowanie rozwiązania równoważnego i załączył dowody, wykazujące spełnienie przez oferowany produkt wymagań Zamawiającego. Odwołujący korzystając z systemu zakupowego był w stanie załączyć do oferty załączniki, zatem był w stanie również załączyć dowody celem wykazania równoważności. (…) Izba przyznała także rację Zamawiającemu, że twierdzenia Odwołującego wskazujące na złożenie przez niego oświadczenia o akceptacji SWZ, zobowiązania do realizacji zamówienia na warunkach w nim określonych oraz konieczności utożsamiania powyższych z udowodnieniem, że zastosowany materiał (w tym równoważny) będzie spełniał warunki Zamawiającego są chybione. Należy stwierdzić, że w niniejszym stanie faktycznym niewystarczające było złożenie ogólnej deklaracji o zgodności oferty z wymogami SWZ, a niezbędna była konkretyzacja złożonego oświadczenia poprzez wskazanie i wykazanie równoważności oferowanego rozwiązania.
Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego.
(…) zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. (…) Przystępujący w zakreślonym przez Zamawiającego terminie ani nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wskazanych wprost w SWZ i treści wezwania, ani nie wykazał, że obiektywnie rzecz biorąc jako wykonawca oferujący w tych trzech przypadkach nieoryginalne materiały eksploatacyjne nie ma ani dostępu do sprawozdań z badań wykonanych przez akredytowaną jednostkę oceniającą zgodność, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, który nie wykazał w tych trzech przypadkach, że oferowane przez niego materiały eksploatacyjne są równoważne pod względem wydajności oryginalnym materiałom eksploatacyjnym.
Nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania sytuacja, w której zamawiający chciałby jeszcze doprecyzować przedmiot zamówienia w celu właściwszego zabezpieczenia realizacji własnych potrzeb.
Zgodzić się należy z Odwołującym, iż Zamawiający wadę postępowania zrównuje z dostrzeżonymi brakami w opisie przedmiotu zamówienia, który w sposób niepełny zaspokaja jego aktualnie zidentyfikowane potrzeby. W ocenie Izby, okoliczności stanowiące podstawę unieważnienia postępowania nie stanowią naruszeń kwalifikowanych niezgodnością z przepisami Pzp. (…) Być może zamawiający rzeczywiście, po ponownym przeanalizowaniu swoich potrzeb, uznał, iż mógł opisać przedmiot zamówienia w sposób trochę lepiej odpowiadający tym potrzebom. Nie jest to jednak żadna wada postępowania, a rezultat niedoskonałości procesu weryfikacji swoich potrzeb przez zamawiającego. Przedmiot zamówienia został opisany w opisie przedmiotu zamówienia tak, że nie budził on specjalnych wątpliwości wykonawców. Świadczy o tym m.in. brak pytań w tym zakresie zgłoszonych przez wykonawców. (…) Trudno uznać, że pozostawienie przez Zamawiającego częściowej swobody w zakresie kolorystyki filamentów i ich innych właściwości, wykonawcom, stanowi naruszenie ustawy Pzp, a tym bardziej powoduje nieporównywalność ofert czy też wystąpienie w postępowaniu wady o charakterze istotnym i nieusuwalnym. W każdym przedmiocie zamówienia są obszary, które w pewnym zakresie pozostawiają wykonawcom swobodę doboru parametrów. Jeśli parametr ten był istotny z punktu widzenia Zamawiającego winien z należytą starannością ujawnić swe potrzeby w dokonanym opisie. Braki w tym zakresie, dostrzeżone przez Zamawiającego w toku postępowania nie mogą obarczać wykonawców i stanowić podstawy do unieważnienia postępowania, gdyż dawałoby to możliwość Zamawiającym do unieważnienia tak naprawdę każdego postępowania o udzielenie zamówienia, co z kolei mogło by prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Same nazwy zadań nie mogą być jednoznaczną podstawą do uznania, że określona inwestycja nie wpisywała się w zakres warunku udziału w postępowaniu.
Oczywiste jest jednak, że nazwy inwestycji nie biorą się jednak znikąd - i co do zasady - choćby w przybliżonym stopniu określają charakter danej roboty. Z tego względu, Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do sposobu, w jaki wykonawca (…) wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pierwsze z wymienionych przez (…) zadań mogło dotyczyć obiektu, który nie musiał być obiektem użyteczności publicznej, pozostałe - opierając się wyłącznie na nazwie - mogły dotyczyć remontów i przebudów, a nie budowy. (…) Na obecnym etapie postępowania nie można jednak przesądzić, czy (…) rzeczywiście nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Z całą pewnością, w obliczu ustalonych faktów należy uznać, że czynność wyboru oferty wykonawcy (…) była przedwczesna. Zamawiający powinien przede wszystkim wykorzystać dostępne mu narzędzia i najpierw ustalić, czy wskazane wyżej zadania rzeczywiście mogły zostać uznane za potwierdzenie spełnienia przez (…) warunków udziału w postępowaniu. Ponadto wykonawca (…) nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów, a zatem, nawet gdyby okazało się, że ww. zadania nie dają podstawy do uznania, że warunki udziału zostały przez wykonawcę spełnione, to przysługuje mu prawo do takiego uzupełnienia. (…) obowiązkiem Zamawiającego jest jednoznaczne ustalenie, czy wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu wyciągnięcie z tego ustalenia właściwych konsekwencji.
O ile wykonawca przyjmuje odpowiedzialność za jakość robót wykonanych przez siebie lub za pomocą podwykonawców, to nie może on gwarantować tego, co z przedmiotem robót, w przypadku rozwiązania lub odstąpienia od umowy, zrobi podmiot trzeci.
Izba ustaliła, że zgodnie z § 29 ust. 6 WU: W razie rozwiązania lub odstąpienia od Umowy, rękojmia i gwarancja obowiązują w zakresie wykonanych i odebranych Robót, a Wykonawca nie może się uwolnić od odpowiedzialności z tytułu rękojmi lub gwarancji powołując się na ingerencję podmiotów trzecich, kontynuujących realizację Robót na zlecenie Zamawiającego, w wykonane przez niego Roboty. W takim przypadku okres rękojmi rozpoczyna bieg od dnia podpisania protokołu odbioru Robót zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy. (…) W ocenie Izby zostało wykazane, że zaskarżone postanowienie powoduje obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością z tytułu rękojmi i gwarancji w sposób sprzeczny z naturą tego stosunku. Na podstawie tego postanowienia Zamawiającemu przysługiwałyby wobec wykonawcy roszczenia nawet w sytuacji, gdyby określona wada powstała w wyniku działania podmiotu trzeciego, w tym z jego wyłącznej winy, nie ulega bowiem wątpliwości, że ingerencja nowego wykonawcy może skutkować uszkodzeniem robót wykonanych przez poprzedniego wykonawcę. Podkreślenia wymaga, że odpowiedzialność z tytuł rękojmi i gwarancji odnosi się do wad przedmiotu umowy wykonanego przez wykonawcę. (…) W sytuacji ingerencji w przedmiot umowy przez inny podmiot wykonawca nie ma żadnego wypływu na rodzaj i zakres zmian oraz prawidłowość ich wykonania. Żądanie, aby wykonawca z góry zrzekł się możliwości powołania na odpowiedzialność innych podmiotów, jest ze strony Zamawiającego nadużyciem i przekracza dopuszczalne granice swobody umów. Zamawiający bowiem, korzystając z tego, że jest uprawniony do ukształtowania postanowień umowy, w swoim interesie, ale sprzecznie z istotą odpowiedzialności z tytułu rękojmi i gwarancji, próbuje spowodować, że uzyska od wykonawcy zaspokojenie roszczeń nawet bez potrzeby ustalania, czy podmiot trzeci nie uszkodził przedmiotu robót.
Postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wykonawca ma spełniać przez cały okres trwania postępowania, tj. od wyznaczonego dnia składania ofert.
Jak wynika z przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia. Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego rozumianego jako wystawionego np. na dzień złożenia, jednakże oznacza też domniemanie, że warunek wykonawca spełnia co najmniej od dnia składania ofert. W sprawie natomiast wykonawca złożył dokumenty, które de facto potwierdzały, że w dniu składania ofert osoby wskazane nie posiadały jeszcze określonych kwalifikacji i kompetencji, jako że legitymowały się dokumentami potwierdzającymi ukończenie kursów w terminie późniejszym niż dzień składania ofert. Ta informacja wynikała jednoznacznie z przedstawionych dokumentów i nie mogła być przez zamawiającego pominięta, niezależnie od faktu, że poświadczenia kwalifikacji pochodzące od podmiotów trzecich nie były wymagane. Należy zauważyć, że przepisy ustawy wymagają, by informacje w ofercie były zgodne i zachowały aktualność w dokumentach składanych przez wykonawcę wezwanego do ich przedstawienia.
Gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na jednego z członków konsorcjum nie zabezpiecza interesów Zamawiającego, a tym samym nie jest prawidłowa, gdyż konieczne jest objęcie treścią gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum.
W ocenie składu orzekającego Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 58 ust. 1 w związku z ust. 5 pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego" działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę - po to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem składu orzekającego Izby w tej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na nieścisłości co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. A raz jeszcze zwrócić należało na uwagę, iż sytuację taka nie ma charakteru hipotetycznego.
Przekazanie Zamawiającemu aneksu do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium po upływie wskazanego w treści gwarancji terminu ważności, należało uznać za brak utrzymania ciągłości ważności wadium w postępowaniu przetargowym.
(…) nie można pominąć faktu, iż dla uznania iż oferta pozostawała zabezpieczona wadium również w wydłużonym terminie związania, koniecznym było poinformowanie Zamawiającego o fakcie przedłużenia ważności wadium przed upływem terminu wskazanego w treści gwarancji. Tylko wówczas czynność oceny oferty może być przeprowadzona w zgodzie z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Przyjęcie stanowiska Odwołującego, które zasadniczo sprowadzało się do wykazania jako wystarczającego dla uznania, iż doszło do wydłużenia okresu ważności wadium ustalenie, iż nie doszło faktycznie do przerwania zabezpieczenia, oznaczałoby całkowite pominięcie znaczenia, jakie w procedurze o udzielenie zamówienia mają zasady wnoszenia wadium. Tak jak dla zabezpieczenia oferty wadium konieczne jest złożenie wraz z ofertą dokumentu wadialnego, który nie podlega uzupełnieniu (przepisy takiej możliwości nie dopuszczają), tak również dla wykazania, iż doszło do skutecznego wydłużenia ważności wadium jest wykazanie tego faktu przed upływem terminu pierwotnego. W przeciwnym razie prowadziłoby to do powstania niejasności, co do kroków jakie Zamawiający powinien podjąć, gdyż z jednej strony Ustawa nie uprawnia Zamawiającego do wzywania o uzupełnienie dokumentu wadialnego, a tym samym nie jest możliwe przyjęcie na jakich zasadach należałoby oceniać dokument złożony z naruszeniem terminu wskazanego w wezwaniu do przedłużenia ważności wadium. (…) Ponieważ Zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania zasad postępowania, a jego czynności w postępowaniu muszą podlegać ocenie pod kątem zgodności z przepisami regulującymi procedurę, przy braku przepisów umożliwiających uzupełnienie dokumentu wadialnego, w sytuacji kiedy wykonawca zostaje wezwany do wydłużenie zabezpieczenia oferty wadium na wydłużony okres związania ofertą, nie ma podstaw do przyjęcia, jako skutecznego utrzymania zabezpieczenia wadialnego sytuacji, w której Zamawiający o tym fakcie nie wie w momencie upływu terminu ważności gwarancji wadialnej.
O ile przetwarzanie, przez zamawiającego, danych szczególnie wrażliwych dla celów postępowania jest uzasadnione ważnymi względami celu publicznego, o tyle udostępnianie tych danych innym wykonawcom, nie znajduje uzasadnienia.
(…) istotne znaczenie dla sprawy ma przepis art. 74 ust. 4 ustawy p.z.p, który doprecyzowuje zasadę jawności w zamówieniach publicznych w kontekście przetwarzania (a dokładnie udostępniania) danych osobowych zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawartych w protokole lub załącznikach do protokołu. Na podstawie tego przepisu zamawiający ma prawo i obowiązek ujawnienia wszystkich danych osobowych, które znajdują się w dokumentacji postępowania, w tym przekazanej przez przystępującego, z wyjątkiem załączonych przez wykonawcę informacji zawierających tzw. dane wrażliwe (art. 9 RODO). Z brzmienia tego przepisu wynika wprost, że każde przetwarzanie danych określonych w art. 9 RODO, z wyjątkiem przechowywania protokołu i załączników, możliwe będzie wyłącznie za zgodą osoby, której dane dotyczą. Przepis art. 9 ust. 1 RODO zabrania przetwarzania danych osobowych min. danych dotyczących zdrowia. Ponieważ zamawiający administrują w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego danymi osobowymi osób fizycznych na tej podstawie, że dane te zostały im przekazane w związku z wypełnianiem przez zamawiających zadań publicznych na podstawie przepisów ustawy Pzp, prawną podstawą przetwarzania danych osobowych przez zamawiających dla celów postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a także po zakończeniu postępowań, z uwagi na wynikający z art. 78 ustawy Pzp, obowiązek przechowywania protokołu i załączników do protokołu do czasu zakończenia wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest art. 6 ust. 1 lit c RODO. Przepis ten skutkuje uprawnieniem zamawiającego do przetwarzania danych osobowych uzyskanych w związku z prowadzonym postępowaniem z uwagi na to, że przetwarzanie przez niego takich danych jest niezbędne do wypełnienia obowiązku prawnego ciążącego na zamawiającym jako na administratorze danych osobowych. Ewentualne dostarczenie przez wykonawcę z własnej inicjatywy informacji niewymaganych przez zamawiającego, ale składanych z związku z prowadzonym postępowaniem, w szczególności informacji zawierających dane osobowe, albo informacji uzasadnionych potrzebami postępowania, o których mowa w art. 9 ust. 1 RODO, uprawnia zamawiającego do ich przetwarzania ze względu na ważny interes publiczny związany z celem przetwarzania takich informacji na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także z uwagi na to, że przetwarzanie jest niezbędne dla celów archiwalnych. Niemniej w przypadku przetwarzania danych osobowych szczególnie wrażliwych, o których mowa w art. 9 ust. 1 RODO, przetwarzanie tych danych musi być zawsze związane z zastosowaniem odpowiednich zabezpieczeń dla ochrony praw i wolności osoby, której dane dotyczą, i jest ściśle limitowane. (…) Zastrzeżone przez przystępującego dokumenty są dokumentami własnymi pracowników, które ujawniają informacje o stanie ich zdrowia, a zatem podlegają one ochronie jako dane dotyczące zdrowia określone w art. 9 RODO.
Nieuprawnione jest stanowisko Zamawiającego, że skoro wymaga on wykonania bieżni z nawierzchnią w technologii SANDWICH, to wykonawcy powinni legitymować się doświadczeniem obejmującym wykonanie bieżni w tej technologii.
Zdaniem Izby w nieuzasadniony sposób takie wymaganie ogranicza możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy zdolni są do jego wykonania. Stanowiska powyższego nie zmienia zalecenie znajdujące się w wytycznych PZLA, na które powoływał się Zamawiający (…). Z treści powyższego dokumentu jasno wynika, że każdy z dopuszczonych rodzajów nawierzchni uprawnia obiekt do ubiegania się o określony poziom jego certyfikacji. Nawierzchnia poliuretanowa typu "sandwich" czyli taka, jakiej realizację przewiduje Zamawiający, uprawnia do otrzymania certyfikacji na poziomie IVB, VB, VIB i VIIB. Nawierzchnie poliuretanowe z pełnego poliuretanu (full PUR) czy też nawierzchnie kauczukowe, do których w treści odwołania referował odwołujący, umożliwiają ubieganie się o otrzymanie certyfikacji wyższego stopnia, tj. kategorii I , II, III, IVA, VA, VIA i VIIA. Zdaniem Izby fakt, że technologie wykonania nawierzchni różnią się sposobem ich realizacji, na co wskazywał Zamawiający, nie oznacza, że wykonawca, który legitymuje się doświadczeniem w realizacji nawierzchni w technologii uprawniającej do otrzymania certyfikatu wyższego stopnia, nie będzie w stanie zrealizować bieżni w technologii, która uprawnia do otrzymania certyfikatu niższego stopnia. Zdaniem Izby wymaganie by jedna z wykazywanych robót obejmowała również swym zakresem uzyskanie dla bieżni certyfikatu WA (dawniej IAAF) lub świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki jest wystarczające dla zapewnienia rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Nie ma podstaw, by oczekiwać, że wykonawca wykaże, że dysponuje określonymi cechami czy zdolnościami w sytuacji, gdy obowiązek takiego wykazania nie został określony w treści SWZ.
Zamawiający ustanowił (…) wymogi dotyczące sposobu wykazania się przez wykonawców dysponowaniem niezbędnym doświadczeniem na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia (…). W SWZ brak jest innych postanowień, z których można wywodzić dodatkowe obowiązki wykonawców w zakresie wykazania się zdolnościami technicznymi, doświadczeniem czy faktycznymi umiejętnościami pracy przy parkomatach, których dotyczy zamówienie. (…) Przystępujący wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu i było to wystarczające do uznania, że dysponuje on niezbędnymi umiejętnościami do realizacji przedmiotu zamówienia. Rzeczywiste umiejętności wykonawcy podlegać będą weryfikacji w toku realizacji przedmiotu zamówienia jeżeli Zamawiający zawrze z nim umowę. Zamawiający nie mógłby jednak wezwać Przystępującego do wyjaśnień treści oferty w sposób oczekiwany przez Odwołującego - Przystępujący musiałby wykazać, że spełnia wymogi, których nie ma w SWZ. Oznaczałoby to w praktyce doprecyzowanie i zmianę treści specyfikacji warunków zamówienia na etapie po upływie terminu składania ofert, co jest niedopuszczalne.
Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści SWZ wymagań, jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia oczekiwań Zamawiającego.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający pominął okoliczność, że w SWZ dla oprawy typ A dla parametru: Kształt i Wymiary, określił jedynie wymiary maksymalne z dopuszczoną tolerancją. Nigdzie w treści SWZ nie określał, że uwzględniając zakładaną tolerancję, wymiary opraw winny zamknąć się w przedziale L (średnica) 630-770 mm, H (wysokość) 630 - 770 mm - jak wskazał to w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Z treści SWZ wynikało jednoznacznie, że Zamawiający odniósł się jedynie do wartości maksymalnej, określając ją jako graniczną. Nie odnosząc się jednak do wartości minimalnej, Zamawiający dopuścił każdy inny wymiar opraw, który nie przekroczył zakreślonej maksymalnej wartości co do wysokości i średnicy 700 mm i dopuszczonej tolerancji ±10%. Poprzez podanie wielkości maksymalnej, Zamawiający nie wyeliminował możliwości zaoferowania oprawy o wymiarach mniejszych niż 700 mm a jedynie wskazał, że parametr ten nie może zostać przekroczony ponad dopuszczaną tolerancję. Tym samym oprawy zaoferowane przez Odwołującego, pomimo tego, iż ich wysokość i średnica, były mniejsze niż wymagane maksymalne 700 mm przy dopuszczonej tolerancji ±10%, nie stanowiły o niezgodności z warunkami zamówienia. (…) Być może zamiarem Zamawiającego było określenie wymiarów granicznych tj. wymiaru maksymalnego i minimalnego, jednakże nie wynika to jednoznacznie z postanowień SWZ.
Aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa należy, oprócz oznaczenia danych objętych ochroną, przedłożyć przekonujące uzasadnienie.
(…) informacje zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie posiadają żadnej z cech, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie zasługują na ochronę, która pozwalałaby na wyłom od zasady jawności postępowania. (…) Odwołujący powołuje się co prawda na "know-how", jednak nie precyzuje, na czym ono polega i co właściwie miałoby podlegać ochronie. Żadnej skonkretyzowanej wartości gospodarczej Odwołujący w żaden sposób do swoich wypowiedzi nie przypisał. Nie ma podstaw, aby kwestionować, że Odwołujący podjął jakieś próby zachowania jakichś informacji w poufności (potwierdzają to strony tytułowe procedur, umów i szkoleń, prezentowane w załącznikach od 6 do 10; jednak jak sam Odwołujący w spisie treści podaje, są to jedynie wyciągi; uprawdopodabniają one, że jakieś procedury zostały podjęte). Jednak nie sposób wywieść, jakie konkretnie informacje mają taki (poufny) charakter, że zasługują na szczególną ochronę i wymagają zachowania ich w tajemnicy (…). Być może niektóre z informacji mogą faktycznie mieć taki charakter (przykładowo, przyjęte przez Odwołującego wynagrodzenie pracowników, wynagrodzenie podwykonawcy czy wysokość marży), jednak Odwołujący w żadnym miejscu nie uzasadnił, dlaczego miałyby one zasługiwać na ochronę. Jego stwierdzenia są ogólne i gołosłowne ‒ a tym samym Odwołujący ryzykuje, że wśród danego zbioru oświadczeń mogą rzeczywiście znaleźć się informacje o charakterze poufnym, które zostaną ujawnione w ramach odtajnienia całego pliku informacji. (…) Nie jest rolą Zamawiającego ani Izby samodzielne poszukiwanie wśród różnych oświadczeń czy informacji fragmentów (konkretnych informacji), które mają być objęte ochroną.
Niedopuszczalne jest wprowadzanie przez Zamawiającego zmian do treści SWZ na kilka godzin przed upływem terminu składania ofert, bez jednoczesnego przedłużenia terminu na ich złożenie.
W zakresie pojęcia istotności zmian Izba przychyla się do argumentacji podnoszonej przez Odwołującego, że nie tylko wpływ dokonanych przez zamawiającego zmian na sam dokument oferty powinien być brany pod uwagę, lecz także wpływ na proces decyzji biznesowych podejmowanych przez wykonawcę w celu złożenia oferty. Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że wykreślenie mechanizmu waloryzacyjnego może mieć wpływ na sposób kalkulacji ceny ofertowej. Z reguły bowiem, w razie braku postanowień dotyczących waloryzacji, wykonawca kalkulując cenę oferty powinien uwzględnić w jej ramach pewne rezerwy na pokrycie ryzyka związanego np. z wahaniami cen paliwa, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Rezygnacja przez Zamawiającego z zastosowania waloryzacji na niespełna dwie godziny przed terminem składania ofert, bez jego przedłużenia, stanowi rażące naruszenie art. 137 ust. 6 ustawy PZP. Zamawiający w takim przypadku obligatoryjnie powinien przedłużyć termin składania ofert. Izba nie przesądza przy tym, że przy umowie na czas 6 miesięcy, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, ryzyko związane z brakiem waloryzacji jest tak duże by faktycznie wpłynęło na sposób kalkulacji ceny oferty. Zamawiający powinien jednak dać wykonawcom odpowiedni czas by co najmniej powyższe zweryfikować, nawet gdyby skalkulowane przez nich ceny nie wymagały ponownego przeliczenia.
Ani przepisy ustawy Prawo budowlane, ani ustawy Pzp nie określają uprawnienia inwestora do dowolnego żądania sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej przez projektanta sprawującego nadzór autorski nad inwestycją.
Konieczność opracowania dokumentacji nie może (…) wynikać z dowolnej i uznaniowej decyzji inwestora. Tymczasem zaskarżone postanowienia OPZ dają Zamawiającemu możliwość żądania projektu zamiennego, nawet w sytuacji, gdy tylko w jego subiektywnym przekonaniu będzie to pożądane lub gdy uzna to za potrzebne z przyczyn leżących po jego stronie. Zamawiający w postępowaniu odwoławczym wyjaśnił, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia OPZ dotyczą konieczności sporządzenia dokumentacji zamiennej w przypadku, gdy dokumentacja pierwotna nie będzie możliwa do zrealizowania. Powyższe - zdaniem Izby - nie wynika wprost z brzmienia zaskarżonych postanowień, przyjmując jednak nawet taką interpretację wskazać należy, że Zamawiający nie sprecyzował, o jakiego rodzaju niemożliwość chodzi. Nie jest uzasadnione, aby Zamawiający mógł żądać projektu zamiennego powołując się na subiektywne stwierdzenie niemożliwości zrealizowania projektu pierwotnego czy też na niemożliwość wynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. OPZ w obecnym brzmieniu pozostawia Zamawiającemu niezasadnie dużą swobodę skorzystania z możliwości żądania projektu zamiennego, a dla wykonawców skutkuje niepewnością co do zakresu ich zobowiązania, co stoi w sprzeczności z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
Ustawa Pzp nie zabrania przeniesienia na wykonawcę obowiązku wykonania pewnych czynności, w istocie będących doprecyzowaniem i konkretyzacją opisu przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy wynika to z uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Zamawiający słusznie twierdził, że uzyskanie informacji, których dołączenia do PFU w postaci odpowiednich dokumentów żądał Odwołujący, wchodzi w skład obowiązków wykonawcy przedmiotu zamówienia w Etapie I. Tym samym to wykonawca zamówienia będzie miał obowiązek przeprowadzić inwentaryzację wraz z oceną stanu technicznego poszczególnych elementów systemu oświetleniowego wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia. (…) Zamawiający miał prawo powierzyć wykonawcy taki zakres obowiązków (…) Zamawiający nie musiał samodzielnie dokonywać czynności poprzedzających fazę projektową zadania. Zamawiający udzielając zamówienia w trybie zaprojektuj i wybuduj mógł więc powierzyć wykonawcy realizację również tych czynności, co jest o tyle uzasadnione, że każdy element sytemu oświetleniowego będzie wymagał oceny pod kątem jego stanu technicznego. Zasadne jest więc, by takiej oceny dokonał wykonawca odpowiedzialny za realizację prac projektowych i robót budowlanych, bo przedmiotowa ocena w sposób bezpośredni będzie wpływać na rzeczywisty zakres robót.
W sytuacji, gdy oferta została złożona w przetargu organizowanym przez zamawiającego, dla którego składający ofertę realizował uprzednio zamówienie, sam brak złożenia referencji potwierdzających posiadane doświadczenie nie stanowi naruszenia ustawy Pzp.
(…) Wykonawca (…) realizował zamówienie na rzecz Zamawiającego. Zamawiający przedstawił jako dowód dokumenty, które potwierdzały ww. okoliczność. (…) Sama okoliczność, że Wykonawca nie złożył referencji w tym szczególnym przypadku, gdy prace były realizowane na rzecz tego samego Zamawiającego (który jest w posiadaniu tych dokumentów), nie może zostać uznana za naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Zamawiający nie może wprowadzać do wzoru umowy postanowień, w których zastrzega sobie prawo rozwiązania umowy na podstawie dowolnej, niedającej się jednoznacznie zweryfikować przesłanki, a zastosowanie której jest wyłącznie zależne od woli zamawiającego.
Zdaniem Izby obowiązkiem Zamawiającego jest określenie czasu trwania umowy, czasu adekwatnego do przyjętych przez siebie w planach finansowych możliwości ekonomicznych i środków finansowych, które przeznaczy na realizacją zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający z decydował, że przedmiotowe zamówienia ma być realizowana przez okres 36 miesięcy. Skoro tak, to odpowiednio do tego okresu powinien był zabezpieczyć środki finansowe, z uwzględnieniem zmian wysokości wynagrodzenia wynikających ze wzoru umowy. Należy zauważyć, że Zamawiający z jednej strony wymaga od wykonawców oszacowania w kosztach realizacji zamówienia ryzyk związanych ze zmianą sytuacji gospodarczej, inflacją, kosztami zatrudnienia, wymaga najwyższego stopnia profesjonalizmu, przy jednoczesnym ukształtowaniu postanowień umownych w taki sposób, że ryzyko ewentualnych zmian wysokości wynagrodzenia wynikających z waloryzacji określonej w art. 436 pkt 4 ppkt b) ustawy Pzp przerzuca na wykonawcę poprzez zagwarantowanie sobie prawa do zakończenia relacji umownych w przypadku subiektywnego uznania, że wzrost jest zbyt wysoki. Takie działanie stanowi naruszenie art. 353¹ kodeksu cywilnego. Zdaniem Izby zaproponowany przez Zamawiającego sposób ukształtowania stosunku prawnego pomiędzy stronami umowy o udzielenie zamówienia publicznego sprzeciwia się właściwości i naturze stosunku zobowiązaniowego, jaki wynika z przepisów ustawy Pzp. (…) Izba podkreśla, że zgodnie z art. 456 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu. Ustawodawca przewidział więc możliwość zakończenia relacji kontraktowych z wykonawcą, z czego Zamawiający będzie mógł skorzystać, jeśli rzeczywiście zajdą okoliczności uzasadniające zastosowanie w/w przepisu. Przyznanie zaś sobie prawa do swobodnej oceny czy dany wzrost kosztów jest zbyt wysoki czy nie skutkuje tym, że Zamawiający może dowolnie kształtować relacją z wykonawcą, rozwiązać ją nawet w oparciu o minimalny wzrost kosztów. Zdaniem Izby takie działanie Zamawiającego nie może być dopuszczalne w świetle zasady trwałości umów o udzielenie zamówienia publicznego i przepisów ustawy Pzp limitujących okoliczności uzasadniające odstąpienie od umowy, zmianę umowę czy jej unieważnienie.