W przypadku, gdy Wykonawca nie uzupełnia wymaganych dokumentów - przedmiotowych środków dowodowych - na wezwanie do ich uzupełnienia, Zamawiający nie ma podstaw do wzywania Wykonawcy, do wyjaśnień, w zastępstwie wymaganych dokumentów.
W związku z brakiem złożenia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wymaganych kart charakterystyki produktów oraz certyfikatów dotyczących pozycji (…) formularza rzeczowo-cenowego. Brak uzupełnienia wymaganych dokumentów na wezwanie Zamawiającego wprost skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. W ocenie Izby, w tym przypadku wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie przedmiotowych środków dowodowych prowadziłoby de facto do ominięcia wymagań postawionych przez Zamawiającego w SWZ oraz do niedozwolonych negocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, a w konsekwencji niezachowaniem w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) W świetle postanowień SWZ, treść złożonych przez Odwołującego ww. dokumentów nie budziła wątpliwości, które miałyby podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 107 ust. 4 Pzp, lecz zawierała braki odnośnie wymaganych informacji. Z przedłożonych przez Odwołującego kart charakterystyki produktów oraz z raportów z badań wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynika, że zaoferowane przez Odwołującego materiały eksploatacyjne równoważne kompatybilne są również z innymi urządzeniami nie wymienionymi w tych dokumentach. Brak tych informacji nie może podlegać wyjaśnieniu, a jedynie ewentualnie uzupełnieniu, jednakże w tym zakresie procedura umożliwiająca uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego została wyczerpana.
Warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi utrzymywać się przez całe postępowanie.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy PZP nie tylko nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale wprost potwierdził, że w chwili złożenia oferty był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną niższą niż wymagana przez Zamawiającego. Przystępujący bowiem był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wymaganą w SWZ sumę gwarancyjną, tj. 4 000 000 zł dopiero od dnia 28 października 2022 r. (…) Tym samym rację ma Odwołujący, że "pomimo że na moment uzupełniania dokumentów Wykonawca A... Sp. z o.o. posiadał zakres polisy OC zmodyfikowany z dniem 28.10.2022r. co do sumy ubezpieczenia wymaganej przez Zamawiającego to w dacie składania oświadczenia wstępnego, tj. dzień 21.10.2021 r. oraz w dacie składania ofert nie posiadał on ubezpieczenia na sumę gwarancyjną ubezpieczenia 4 000 000 PLN". (…) W świetle powyższego nie można uznać, iż Przystępujący wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W konsekwencji Zamawiający powinien w pierwszej kolejności wezwać Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (przepis ten nie został wyłączony na podstawie art. 266 ustawy PZP).
Wykonawca ma wykazać możliwość zaoferowania ceny niższej, jako realnej, a nie jedynie mówić, że taką możliwość posiada.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie wziął pod uwagę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w szczególności co do oszczędnych metod wykonania przyłączy, doświadczenia Odwołującego, posiadanych rabatów i cen zakupu materiału. To właśnie na podstawie złożonych wyjaśnień, Zamawiający uznał, iż nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, za zaoferowaną cenę. Podkreślić należy, że treść wyjaśnień sprowadza się do wskazania, że cena dostawy zbiorników gazu dla każdej lokalizacji to 17 tys. (potwierdzona ofertą handlową) a pozostała kwota dla pozycji to wartość - wystarczająca według Odwołującego do wykonania wykopów. Odwołujący nie wskazuje, jak powyższa wartość przekłada się na przedmiotowe zamówienie. Odwołujący powołuje się wyłącznie na własne doświadczenia, przywołując realizację zamówienia w Gminie (…). Takie uzasadnienie przekłada do wszystkich lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący co do poszczególnych pozycji, których wartość kwestionuje Zamawiający, nie wykazał czy zaoferowane ceny uwzględniają rabat od cen katalogowych i jak się on kształtuje w stosunku do tego konkretnego zamówienia - a temu właśnie służą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie może poprawiać omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w sposób prowadzący do rekonstrukcji czy uzupełnienia oświadczenia woli Wykonawcy.
(…) nie sposób (…) uznać, że błąd w ofercie Odwołującego stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. (…) Odwołujący w pkt 1.2 formularza "Oferta" posłużył się dwoma nieprawidłowymi elementami kalkulacji ceny - kwotą brutto oraz kwotą podatku VAT, co już samo w sobie uniemożliwia ustalenie, jakie oświadczenie woli zamierzał złożyć wykonawca. (…) Rekonstrukcja oświadczenia woli Odwołującego byłaby możliwa wyłącznie w oparciu o założenie, że Odwołujący zamierzał przyjąć właściwą dla niniejszego postępowania stawkę podatku VAT. Niemniej (…), skoro w świetle postanowień IDW to na wykonawcach spoczywał obowiązek kalkulacji ceny z uwzględnieniem prawidłowej stawki podatku VAT, to nie jest możliwe zastąpienie Odwołującego przez Zamawiającego w tej czynności. Odwołujący obliczając cenę oferty za zakres opcjonalny pomylił się przepisując dane z innej kalkulacji i błąd ten nie może być konwalidowany, ponieważ brak jest danych, które pozwalałyby jednoznacznie zrekonstruować zamiar Odwołującego w zakresie przyjętej dla zakresu opcjonalnego stawki podatku VAT. Skutki niedochowania należytej staranności w tym zakresie podczas wypełniania formularza ofertowego obciążają wyłącznie Odwołującego.
Wniesienie wadium powinno obejmować przekazanie dokumentu wadialnego w takiej formie, w jakiej został on wystawiony przez gwaranta - w przypadku gwarancji ubezpieczeniowych wystawionych w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wystawcy.
Zamawiający oceniając złożony dokument wskazał, iż został on jedynie podpisany przez Wykonawcę podpisem zaufanym, co prowadziło do stwierdzenia braku skuteczności zabezpieczenia oferty wadium. (…) Odwołujący próbował wykazać, iż kwestia jego podpisu pod dokumentem była jedyną przeszkodą dla uznania, iż złożony dokument nie jest dokumentem oryginalnym, podpisanym przez osobę upoważnioną do jego wystawienia. (…) Odnosząc się zatem do podpisu, jakim opatrzony został dokument złożony wraz z ofertą, przedstawione dowody z walidacji podpisu zaufanego wskazują, że dokument nie był dokumentem oryginalnym, opatrzonym podpisem zaufanym Pana M. M., a jedynie podpisem zaufanym Odwołującego. (…) Tym samym nie mógł wywołać skutków prawnych, jakie wiążą się ze złożeniem gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, tj. zabezpieczenia oferty wadium. (…) Podnoszone przez Odwołującego argumenty związane z opłaceniem gwarancji i skutecznym zawarciem umowy, nie mają znaczenia, gdyż dla zabezpieczenia oferty wadium konieczne było złożenie wraz z ofertą oryginału dokumentu elektronicznego, co zostało wyraźnie wskazane w SWZ.
Przesłanka wykluczenia zachodzi, jeśli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że doszło do zakłócenia konkurencji poprzez zawarcie porozumienia z udziałem danego Wykonawcy- w postępowaniach, w których ten wykonawca brał udział.
Niesporne pomiędzy stronami okoliczności dotyczące zawierania przez (…) porozumień z innymi przedsiębiorcami w szeregu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na terenie Austrii, których celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku budowanym, zostały jednoznacznie stwierdzone w decyzji Sądu Antymonopolowego, przyjętej kwalifikacji prawnej oraz zostały przyznane przez sam ten podmiot w toku postępowania przed AFCA. Wydanie wobec (…) decyzji o uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary finansowej potwierdza, że wykonawca zawierał wielokrotnie z innymi wykonawcami porozumienia (kartel) mające na celu zakłócenie konkurencji. Stwierdzenie powyższych okoliczności nie było możliwe w czasie gdy czyny te miały miejsce ani też w późniejszym czasie, gdy wszczęto postępowanie przed AFCA, bowiem postępowanie to toczy się ze znacznym ograniczeniem jawności. Jak wynika z dokumentów JEDZ składanych przez (…) w postępowaniach w latach 2019 - 2021 wykonawca, biorąc udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych nie przekazywał zamawiającym stosownych informacji odnośnie trwającej procedury mającej na celu wyjaśnienie tej sprawy przez uprawnione organy. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że możliwe było pozyskanie w tym czasie wiarygodnych przesłanek do stwierdzenia, że ww. wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, zanim zapadła decyzja Sądu o stwierdzonych naruszeniach i nałożeniu kary finansowej na ten podmiot. W danym stanie faktycznym, wiarygodną przesłanką do stwierdzenia, że (…) zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, jest informacja o stwierdzeniu takich naruszeń przez Sąd Antymonopolowy w decyzji z dnia 21 października 2022 r. Wobec powyższego wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W konsekwencji Konsorcjum (…) podlega wykluczeniu, a oferta złożona przez Konsorcjum (…) z udziałem (…) podlega odrzuceniu.
Brak jest uregulowania, które stanowiłoby wyznacznik, jak szczegółowo wykonawca powinien opisać i jak odnieść się w uzasadnieniu do poszczególnych przesłanek, składających się na tajemnicę przedsiębiorstwa.
(…) Izba (…), poddała ocenie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Konsorcjum C... stwierdzając, że ten sprostał obowiązkowi wykazania łącznie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK. (…) Przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia, które nie tylko, że zawierają kilkanaście stron tekstu, ale też merytoryczne uzasadnienie, które nie jest tylko cytowaniem treści orzeczeń i przepisów, ale zawiera konkretne wyjaśnienia. Konsorcjum C... nie tylko wskazuje na poszczególne przesłanki składające się na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, ale następnie przekłada je na okoliczności mające znaczenie w danym postępowaniu, przytaczając argumenty dotyczące samego wykonawcy, jego pozycji na rynku, okoliczności w jakich działa i poszczególnych załączników, które zastrzega. (…) Konsorcjum C..., w poszczególnych częściach Uzasadnienia zastrzeżenia, na wstępie jednoznacznie zakreśla zakres informacji, które zamierza utajnić, to jest wymienia, które konkretnie załączniki zastrzega, następnie przytacza treść przepisów UZNK, które w takich przypadkach mają zastosowanie, przywołując stanowisko doktryny i orzecznictwa. W końcu także oddzielnie wykazuje istnienie poszczególnych przesłanek dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy jego przedsiębiorstwa.
Zamawiający zobligowany jest do podania punktacji przyznanej ofertom, ale także do podania uzasadnienia faktycznego dla tej punktacji, czyli wskazania, dlaczego danej ofercie w danym kryterium przyznał określoną liczbę punktów.
(…) informując wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający wskazał jedynie liczbę punktów przyznanych każdej ofercie bez wskazania uzasadnienia faktycznego, tj. powodów, dla których dana oferta uzyskała taką a nie inną liczbę punktów. W trakcie rozprawy zamawiający wyjaśniał, że oceny próbek butów dokonywali m.in. żołnierze i zamawiający nie posiada wiedzy, dlaczego przyznawali oni określoną liczbę punktów danemu butowi. Wobec powyższego należy stwierdzić, że zastosowanie kryteriów jakościowych nie uprawnia zamawiającego do całkowicie subiektywnej i swobodnej oceny. Żadna czynność zamawiającego, w świetle zasad, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp, nie może być wykonywana subiektywnie i swobodnie, w tym także czynność oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert. Kryteria przyjęte przez zamawiającego jako mające charakter ocenny w praktyce nie mogą być oczywiście stosowane całkowicie zero-jedynkowo, niemniej jednak ze względu na ww. obowiązujące zasady ewentualny element subiektywnej oceny musi zostać ograniczony do minimum. Ponadto ocenny charakter tych kryteriów nie zwalnia zamawiającego z obowiązku podania uzasadnienia faktycznego wyboru oferty w taki sposób, żeby wykonawcy wiedzieli, dlaczego dana oferta uzyskała określoną liczbę punktów. Tym bardziej nie zwalnia zamawiającego z ww. obowiązku fakt zaangażowania żołnierzy do oceny próbek butów. Zamawiający powinien bowiem od każdej osoby oceniającej próbki w ramach kryteriów oceny ofert, wymagać podania uzasadnienia dla przyznanej przez nią punktacji, tak by możliwe było zarówno dokonanie oceny w sposób możliwie najbardziej obiektywny (przy ocennym charakterze kryteriów), jak i podanie uzasadnienia faktycznego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Podział jednego zamówienia na części nie oznacza, że wykonawca realizujący to zamówienie np. w zakresie dwóch części nie może legitymować się doświadczeniem łącznie zrealizowanych zamówień (dwie części łącznie).
Przystępujący wskazał w wykazie załączonym do oferty (…) jedną usługę określoną jako "Obsługa ogólnodostępnych toalet publicznych" u jednego zamawiającego (…). Jako referencje załączył jedno pismo tego zamawiającego, który potwierdził wykonanie tej usługi w ramach dwóch równocześnie wykonywanych umów. Odwołujący kwestionuje wykazanie spełnienia przedmiotowego warunku przez przystępującego wskazując, że jeżeli mamy do czynienia z dwoma umowami, to nie można mówić o jednej usłudze. Ze stanowiskiem takim nie sposób się zgodzić. Zamawiający celowo nie użył sformułowania "na podstawie jednej umowy", a "jedna usługa", albowiem dla wymogu doświadczenia całkowicie indyferentne jest to, czy dane usługi były wykonywane na podstawie dwóch równolegle zawartych umów, czy też jednej; a wprowadzenie wymogu wykonywania usługi na podstawie jednej umowy prowadziłoby do niepotrzebnego ograniczenia konkurencji. (…) Najważniejsze jest to, że ponad wszelką wątpliwość mamy do czynienia z jedną taką samą usługą: spełniona jest zarówno tożsamość podmiotowa (te same strony), jak i przedmiotowa usługi (te same usługi), a nawet i tożsamość czasowa (od 1 stycznia do 31 grudnia 2021 r.) oraz miejscowa (miasto S., przy czym mamy do czynienia z różnymi szaletami (…)). Okolicznością powszechnie znaną i stosowaną jest fakt, iż zamawiający w ramach przedmiotu zamówienia, realizują jego zadania bądź jednorodnie, jako jedno zamówienie, lub w podziale na części. (…) Dlatego też przyjąć należało, że przystępujący zrealizował jedno zamówienie (rodzajowo tożsame), które technicznie wykonywane było na podstawie dwóch umów, którego wartość przekraczała minimum ustalone przez zamawiającego, tj. minimum 100 000,00 zł. Tak wykazane doświadczenie, realizuje postulat proporcjonalności doświadczenia wykonawcy względem przedmiotu zamówienia będącego celem prowadzonego postępowania.
O istotności części składowych ceny lub kosztu świadczyć może ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia oraz wpływ na jego wykonanie.
Odwołujący twierdzenie o istotności części składowej ceny oferty za transport przeterminowanych leków opiera głównie na tym, że Zamawiający wyodrębnił w formularzu ofertowym dodatkową pozycję do uzupełnienia przez wykonawców, tj. oczekiwał wskazania odrębnie ceny za transport przeterminowanych leków. Dodatkowo Odwołujący wskazuje na obowiązek opracowania harmonogramu wywozu leków oraz potencjalne kary umowne, jakie w razie niedochowania harmonogramów mogą obciążyć wykonawcę. Powyższe nie może jednak automatycznie przesądzać o istotności tego składnika cenowego. To samo dotyczy odrębnego opisania tej części świadczenia w ramach OPZ. (…) Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie nie można mówić o tym, by część składowa ceny oferty, jaką jest cena za odbiór i transport przeterminowanych leków, stanowiła istotną jej część składową. Niewykonanie tej części świadczenia nie wpłynie zasadniczo na główny przedmiot zamówienia, którym w przypadku przedmiotowego postępowania jest odbiór i transport odpadów niesegregowanych, zbieranych w PSZOK oraz zbieranych selektywnie. (…) Zwrócić również należy uwagę, że szacowana ilość przeterminowanych leków niezbędnych do odebrania to 1,02 Mg. Z kolei szacowana łączna ilość pozostałych odpadów przewidzianych do odebrania to 9200 Mg. Stosunek szacowanej ilości przeterminowanych leków do szacowanej ilości pozostałych odpadów, stanowi ok. 0.01%, co jest niemalże ilością śladową.
Okoliczności w postaci wątpliwości Zamawiającego nie stanowią podstawy do automatycznego odrzucenia oferty, a stanowią jedynie podstawę do dokonania wyjaśnienia treści takiej oferty.
Kwota, na jaką została zawarta gwarancja, została cyfrowo wskazana w gwarancji ubezpieczeniowej nr (...), a ponadto kwota wskazana cyframi arabskimi została dodatkowo pogrubiona. Jak trafnie zauważył Odwołujący, pomiędzy kwotą wskazaną liczbą, a kwotą zapisaną słownie, nie istniały zupełne rozbieżności, a jedyna różnica polegała na omyłkowym pominięciu wyrazu "pięćdziesiąt". Tym samym z łatwością dało się ustalić, iż prawdopodobnie przy słownym zapisie kwoty wadium, doszło do omyłkowego pominięcia słowa "pięćdziesiąt". (…) Należy również zauważyć, że kwota 250 000 złotych widnieje również w umowie zawartej pomiędzy Gwarantem a Odwołującym - w pkt. III tej umowy "Informacje o gwarancji", co potwierdza, że właśnie taka kwota stanowiła przedmiot zabezpieczenia, na jaki umówiły się strony. Umowa stanowi podstawę do wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej. Dokument ten potwierdza również, że kwota wskazana słownie była wyłącznie omyłką pisarską polegającą na niezapisaniu i pominięciu przez gwaranta słowa "pięćdziesiąt" przy słownym zapisie kwoty gwarancji i nie powodowała ona w konsekwencji zmniejszenia zabezpieczenia udzielonego na rzecz Zamawiającego. Powyższe potwierdza, że Zamawiający pochopnie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, bez wyjaśnienia dokumentu złożonego w postępowaniu. Wystarczyło, aby Zamawiający skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Zapis, który wymaga dostarczenia wadium zawierającego w swojej treści klauzulę poddającą wszelkie spory wynikające z gwarancji jurysdykcji sądów polskich, nie jest niezgodny z przepisami prawa.
W niniejszej sprawie mamy do czynienia z przypadkiem wadliwości treści wniesionego wadium, albowiem wadialna gwarancja ubezpieczeniowa nr (…) złożona przez Konsorcjum - wbrew temu co wymagał Zamawiający w pkt 18.3. IDW - nie zawiera klauzuli stanowiącej, że wszystkie spory odnośnie gwarancji będą poddane jurysdykcji sądów polskich. Gwarancja ta w pkt 10 przewiduje, że wszelkie spory mogą wyniknąć na tle gwarancji będą rozstrzygane przez sąd miejscowo właściwy dla siedziby gwaranta, tj. firmy (…) z siedzibą w Londynie, czyli przez sąd brytyjski. W ocenie Izby powyższe przesądza o nieprawidłowości wniesionego wadium, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, który dostarczył Zamawiającemu dokument wadialny zawierający treść sprzeczną z wymaganiami Zamawiającego. Argumentacja Konsorcjum sprowadzająca się do próby wykazania, że przepisy ustawy PZP nie dają uprawnienia Zamawiającym do jednostronnego kreowania zasad wnoszenia wadium, w tym narzucania klauzuli prorogacyjnej, jest nie do zaakceptowania. Zamawiający ma swobodę w tworzeniu i doprecyzowaniu warunków zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami. Nie może jedynie tworzyć takich wymagań, które byłyby sprzeczne z ustawą PZP lub innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. (…) Zamawiający miał prawo wymagać od wykonawców wniesienia wadium w takiej formie, aby dochodzenie ewentualnych roszczeń z gwarancji nie było utrudnione.
Stanowisko Zamawiającego dotyczące niewykazania przez Odwołującego spełnienia warunku udziału dokonane w oparciu o wymogi, które nie zostały wyraźnie przedstawione w SWZ, jest niezgodne z przepisami ustawy.
(…) w przedmiotowym postępowaniu przy opisie warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, powołując się przy tym na przepisy ustawy o ochronie przyrody oraz ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, zdaniem Izby podjął decyzję nieuprawnioną i niezgodną z przepisami ustawy PZP, ponieważ Zamawiający nie odniósł się jednoznacznie (nie wyartykułował) w SWZ do art. 5 pkt 21 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r o ochronie przyrody (tj. "tereny zielone") i art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tj. "obszar przestrzeni publicznej"). Tym samym Izba nie zgadza się z Zamawiającym, aby warunkiem koniecznym uznania usługi za spełniającą wymogi jest to, aby obejmowała ona tereny zieleni w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r o ochronie przyrody, jak i miałyby być to tereny oznaczone w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego jako tereny zieleni, ponieważ jak słusznie zauważył Odwołujący na rozprawie: "Zamawiający myli pojęcie definiowane z pojęciem definiującym. Teren zieleni publicznej jest definiowany zakresowo jako teren zieleni przy obiektach użyteczności publicznej". Nadto Izba zwraca uwagę, że rację ma Odwołujący, iż Zamawiający w opisie przedmiotowego warunku dokonał własnej definicji terenów zieleni publicznej, a co istotne, definicja ta różni się w sposób istotny od tej definicji, na którą powołał się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, tj. od definicji zapisanej w art. 5 pkt 21 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r o ochronie przyrody.
Dla oceny na gruncie art. 116 ust. 2 Pzp, znaczenie mogą mieć tylko okoliczności znane na moment badania, co oznacza, iż ewentualne, przyszłe decyzje Wykonawcy (np. zmiana personelu), jako nieznane zamawiającemu i niepewne, nie mogą mieć wpływu na ocenę.
Uznając (…), iż wskazany w ofercie potencjał (…) spełnia wymagania minimalne dla jego udziału w realizacji zamówienia, ocena jego dostępności odnoszona jest do badania, czy będzie on mógł być faktycznie zaangażowany w realizację zamówienia publicznego, co deklaruje wykonawca w ofercie. Takie badanie wymaga zaangażowania nie tylko ze strony zamawiającego, ale również samego wykonawcy, który powinien mieć możliwość rozwiania wątpliwości, co do dostępności zasobu wskazanego na potrzebę oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mechanizm ten stanowi dodatkowe zabezpieczenie zamawiającego przed jedynie formalnym wykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu, wyłącznie na potrzebę oceny oferty, bez zapewnienia udziału niezbędnego zasobu w realizację umowy. Można zatem wskazać, iż sama deklaracja wykonawcy może być niewystarczająca, jeżeli ustalone okoliczności mogące wpływać negatywnie na ocenę dostępności zasobów wykonawcy, uzasadniać będą podejrzenie istnienia zagrożenia dla wykonania zamówienia z wykorzystaniem tych zasobów. (…) argument dotyczący możliwość dokonania zmiany personelu na etapie realizacji prac, nie mógł zmieniać oceny zdolności Wykonawcy do realizacji prac. Odwołujący nie wskazał ani takiej możliwości składając wyjaśnienia przed Zamawiającym, jak również nie sprecyzował na jakim kontrakcie taka zmiana miała by nastąpić, co mogłoby wpływać na ocenę podmiotową Wykonawcy. W ocenie składu orzekającego, zmiana obecnego zaangażowania pracownika możliwa byłaby do wykazania w odniesieniu do już realizowanych kontraktów, ale w tym zakresie Odwołujący tak na etapie wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, jak i w postępowaniu odwoławczym, nie podejmował inicjatywy dowodowej. Przeciwnie, na rozprawie Odwołujący podtrzymywał, iż to wskazany w ofercie Pan H. W. miałby pełnić obowiązki Inżyniera Kontraktu, a tym samym Zamawiający słusznie badał, czy jego udział w zamówieniu może mieć negatywny wpływ na realizację obowiązków zawodowych.
Aby uznać, że wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało przez wykonawcę wniesione przed terminem składania ofert, konieczne jest przekazanie Zamawiającemu dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej przed upływem tego terminu.
O ile można przyjąć, że z chwilą udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty kwoty wadium powstaje zobowiązanie do tej kwoty na żądanie zamawiającego, to stwierdzić należy, że samo udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej nie daje zamawiającemu praktycznej możliwości zgłoszenia tego żądania - do chwili przekazania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej nie ma on wiedzy, czy gwarancja taka w ogóle została udzielona, a tym bardziej - kto jej udzielił. Dopiero z chwilą przekazania tego dokumentu zamawiający dowiaduje się, że dany wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, a także od kogo może żądać zapłaty kwoty wadium w sytuacji określonej w art. 98 ust. 6 Pzp (często zaś również w jaki sposób żądanie to powinno być zgłoszone).
W sytuacji, gdy zamawiający nie wie, co oferuje uczestnik postępowania, nie jest możliwe poczynienie jakichkolwiek wyjaśnień bez niedozwolonego uzupełnienia oferty oraz negocjowania jej treści.
(…) Odwołujący złożonymi dowodami wykazał, że istnieją napędy DVD, które posiadają jedynie funkcję odczytywania nośników +/-, nie posiadając jednocześnie funkcji RW - tj. wielokrotnego nagrywania danych na tych nośnikach. Odwołujący przedstawił kartę katalogową produktu o takich właśnie parametrach i tym samym obalił twierdzenie Przystępującego, że rozwiązanie DVD +/- funkcjonuje jedynie w wariancie DVD +/- RW. Izba nie znalazła przy tym podstaw do odmowy wiarygodności przedłożonego dowodu. (…) zdaniem Izby brak jest możliwości poprawy formularza ofertowego Przystępującego. Ewentualne wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień treści oferty Przystępującego doprowadziłoby do zmiany lub sprecyzowania przedmiotu oferowanego świadczenia i wprowadzenia do oferty treści, które się w niej nie znajdowały, a tym samym do nieuprawnionej w świetle art. 223 ust. 1 ustawy PZP, zmiany treści oferty. W odpowiedzi na ewentualne wezwanie Przystępujący musiałby wskazać, że zaoferowane przez niego rozwiązanie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego, gdyż posiada funkcję RW - tj. wielokrotnego nagrywania danych na nośnikach. Informacja taka nie znalazła się jednak w treści formularza ofertowego. Doszłoby więc do zmiany oferowanego świadczenia (…).
Okoliczność niewniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy obejmuje wszelkie przyczyny, zarówno zawinione, jak i niezawinione.
(…) starania Odwołującego o uzyskanie gwarancji ubezpieczeniowej (…) nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, ze względu na to, że to na Odwołującym spoczywał obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w określonym terminie, a pomimo dwukrotnego wezwania ze strony Zamawiającego nie sprostał wymogowi określonemu w pkt XXII ust. 1 SWZ. (…) Izba zwraca uwagę na fakt, że Zamawiający uwzględniając wniosek Odwołującego o wydłużenie terminu do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, dał Odwołującemu w sumie 9 dni na spełnienie wskazanego wymogu. Zdaniem Izby, czas ten był wystarczający na uzyskanie zarówno zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej, jak również na dokonanie zabezpieczenia w formie pieniężnej. (…) W związku z powyższym, rację ma Zamawiający, który stwierdził na rozprawie, że "przepis ustawy PZP uprawnia zamawiającego do zatrzymania wadium niezależnie od przyczyn".
W przypadku braku określenia szczególnego sposobu spełniania warunku, regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały.
(…) kwestią bezsporną jest, iż Zamawiający nie określił szczególnego sposobu spełniania kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W tych okolicznościach brak jest podstaw do wymagania na etapie badania i oceny ofert od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, by spełnili w ściśle określony sposób - postulowany przez Zamawiającego - warunek udziału w postępowaniu, co do którego Zamawiający nie ustanowił szczególnych wymagań w zakresie dokonywania oceny jego spełniania przez wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie. Zamawiający nie był więc uprawniony do wymagania od wykonawców działających w formie konsorcjum, by kwestionowany warunek udziału w postępowaniu spełnili w ten sposób, że jego spełnienie wykaże samodzielnie co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W tym stanie rzeczy zasadą jest możliwość sumowania potencjałów konsorcjantów. (…) jeśli zamiarem Zamawiającego było podkreślenie znaczenia cechy powtarzalności robót budowlanych objętych kwestionowanym warunkiem udziału w postępowaniu oraz dokonanie w tym zakresie zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia, to Zamawiający, kierując się zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, powinien wyrazić takie żądanie w treści SWZ.
W przypadku udzielenia zamówienia w formule "zaprojektuj i wybuduj" dopiero wybrany wykonawca w sporządzonej dokumentacji projektowej zobowiązany będzie do określenia szczegółowych rozwiązań dotyczących realizacji zamówienia.
Biorąc zatem pod uwagę fakt, że zamówienie jest udzielane w formule "zaprojektuj i wybuduj", a wiążący dokument, jakim jest PFU, nie zawiera wskazania konkretnej liczby przepompowni, ale wymienia inne dokumenty, w oparciu o które wykonawcy mają samodzielnie opracować system odwodnienia, nie można stwierdzić, że mamy w tej sprawie do czynienia z jednoznacznym postanowieniem dotyczącym liczby przepompowni, z którym oferta przystępującego mogłaby być uznana za niezgodną. Brak takiego jednoznacznego warunku zamówienia dotyczącego liczby przepompowni koresponduje zresztą z odpowiedzią przystępującego na pytanie nr 62, w której przystępujący wskazał m.in.: "Na potrzeby złożenia oferty ogółem Wykonawca przyjął wstępnie zaprojektowanie i realizację 14 pompowni wód deszczowych o szacunkowych parametrach wyszczególnionych w tabeli poniżej. Przedstawione pompownie i ich podstawowe parametry zostały opracowane na podstawie wstępnych danych, dlatego też zarówno ich liczba jak i parametry mogą ulec zmianie w procesie projektowania w wyniku uszczegółowionych danych i uzyskanych na tej podstawie optymalnych rozwiązań projektowych." [podkreślenia własne KIO]. Zatem w przedmiotowej sprawie brak jest zarówno wyraźnego postanowienia określającego liczbę wymaganych przepompowni, jak i brak jest możliwości jednoznacznego stwierdzenia, że przystępujący oferuje wykonanie wyłącznie 14 przepompowni. Tym samym nie zachodzi podstawa zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż nie mamy w tym przypadku do czynienia ani z wyraźnym wymaganiem, z którym oferta przystępującego miałaby być niezgodna ani z niewątpliwą treścią tej oferty, która świadczyłaby o takiej niezgodności.
Stanowisko Zamawiającego, że wyznaczony na godz. 12.00 termin do uzupełnienia dokumentów kończył się dopiero minutę po godz. 12.00 jest w sposób oczywisty sprzeczne z literalnym brzmieniem wyznaczonego terminu, logiką i zasadami doświadczenia życiowego.
Rozpoczęcie procedury wysyłki dokumentów wymaganych wezwaniem według punktu 2 i 3 o godz. 11:56:15 pozostaje bez wpływu na ocenę terminu doręczenia spornego pełnomocnictwa, które było przesyłane i doręczone odrębnie o godz. 12:00:25 - w drugiej przesyłce. W stanie faktycznym tej sprawy nie mamy do czynienia z niedokładnością w oznaczeniu w wezwaniu z dnia 13 lipca 2022 r. terminu, co wymagałoby interpretacji na korzyść wykonawcy. Zamawiający nie wykazał także istotnych (a nawet jakichkolwiek) przeszkód, które powodowałyby (takie nieznaczne co prawda) opóźnienie w jej doręczeniu, a które to przeszkody Izba uwzględniając zasady współżycia społecznego przewidziane art. 5 kc w związku z art. 8 ust.1 Pzp obowiązana byłaby rozważyć. (…) Dokumenty określone wezwaniem powinny zostać uzupełnione do godziny 12.00. Zarówno przepisy kodeksu cywilnego (wskazywany art. 111 - 114), a także art. 8 ustawy Pzp w tej sprawie nie pozwalają, zdaniem Izby, na taką interpretację w myśl której następuje wydłużenie spornego terminu ponad godzinę 12, jak twierdził Zamawiający o 59 sekund a nawet całą minutę. W tym przypadku mamy do czynienia z terminem z precyzyjną datą końcową, do której powinna być dokonana czynność.
Skoro Zamawiający miał dostateczne informacje pozwalające stwierdzić niespełnianie wymagań OPZ, to nie było podstaw do wzywania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty.
Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty. W tym zakresie wskazać należy, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w kontekście zgodności oferty z warunkami zamówienia ma zastosowanie w przypadku, gdy zamawiający nie jest w jednoznacznie ustalić, czy oferta podlega odrzuceniu, czy też że jest zgodna z określonymi przez zamawiającego wymaganiami. Skierowanie wezwania do wyjaśnień jest więc narzędziem służącym rozwianiu wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający, będąc zobowiązany do prawidłowego i rzetelnego zbadania ofert, nie powinien pomijać tej procedury i podejmować decyzji o odrzuceniu lub nieodrzuceniu oferty, o ile ma jakiekolwiek wątpliwości co do jej zgodności z warunkami zamówienia. Nie oznacza to jednak, że zamawiający zobowiązany jest poprzedzić każde odrzucenie oferty z powodu niezgodności z warunkami zamówienia wezwaniem do wyjaśnienia jej treści. O ile Zamawiający potrafi jednoznacznie stwierdzić istnienie takiej niezgodności, wzywanie do wyjaśnień jest niecelowe i zbędne, a zaniechanie tego nie może świadczyć o wadliwości czynności odrzucenia. (…) Zamawiający dysponował precyzyjnymi informacjami na temat procesora, w który wyposażony jest zaoferowana macierz oraz miał dostęp do dokumentacji technicznej producenta, co pozwoliło porównać cechy procesora z wymaganiami OPZ i wyprowadzić z tego wniosek o niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia.
Jeżeli, w celu wyceny oferty, wykonawcy muszą dokonać kalkulacji kosztów od nowa, przy uwzględnieniu nowych założeń, termin składania ofert należy odpowiednio przedłużyć.
Niewątpliwie w niniejszym Postępowaniu Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 113 wprowadził nowy wymóg tj. aby oferowane aparaty do znieczuleń posiadały dedykowany moduł aplikacyjny umożliwiający tworzenie EKZ według wskazanych wymagań. Należy podkreślić, że pierwotny przedmiot zamówienia nie zawierał konieczności zaoferowania wskazanego powyżej systemu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że w wyniku analizy jego potrzeb wobec pytań wykonawców i stwierdzenia, że propozycja zmiany SWZ wysunięta przez wykonawcę jest zasadna wobec celów, które ma realizować postępowanie, postanowił zmienić charakter wymogów technicznych wobec oferowanego przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym zmiana SWZ, która wdrożyła 9 wymagań wobec modułu EKZ wraz z opisem oczekiwanego rozwiązania nie uzasadniała przedłużenia terminu składania ofert. Zasadnym jest bowiem wskazanie, że zgodnie z motywem 81 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE 2014/24/UE (Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 94, str. 65) "(...) potrzeba zapewnienia wykonawcom czasu wystarczającego na sporządzenie dopuszczalnych ofert może spowodować konieczność wydłużenia pierwotnie ustalonych terminów. Tak byłoby w szczególności w przypadku wprowadzenia istotnych zmian w dokumentach zamówienia. Należy również uściślić, że w takiej sytuacji istotne zmiany należy rozumieć jako obejmujące zmiany, w szczególności w specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję (...)".
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa.
(…) przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nawet uzasadnienie tego zastrzeżenia (jednostronicowe pismo (…)), a zamawiający tego nie zakwestionował i nie udostępnił pisma odwołującemu. Tymczasem w myśl jednolitej linii orzeczniczej KIO, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wynika to choćby z powoływanego przez samego przystępującego wyroku Izby z dnia 28.12.2021 r. o sygn. akt KIO 3513/21, w którym stwierdzono: "Podkreślenia wymaga jednak, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to (...). Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne". Trudno zresztą byłoby wskazać (i przystępujący nie wskazał), co w samym uzasadnieniu mogłoby mieć wartość gospodarczą i wymagać zachowania poufności, skoro uzasadnienie to służy jedynie do wykazania, dlaczego inne informacje, np. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, podlegają ochronie.
Nie jest dowodem na prawidłowe podpisanie przez odwołującego oferty i załączników do niej, samo widoczne odwzorowanie/znacznik tego podpisu na dokumencie.
Aby (…) podpis mógł być uznany za prawidłowy i ważny, konieczne jest dokonanie jego walidacji za pomocą przewidzianych do tego programów weryfikacyjnych. Zamawiający przeprowadził taką weryfikację z wykorzystaniem czterech różnych walidatorów (…). Walidacja przy użyciu każdej z nich dała wynik negatywny wskazujący na brak podpisu. (…) Jak już wskazano powyżej, samo widoczne odwzorowanie podpisu na wydrukowanym dokumencie nie potwierdza, że podpis elektroniczny został faktycznie złożony. Nie potwierdzają też tego dowody dołączone przez odwołującego do odwołania. Przede wszystkim, jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający, dołączone przez odwołującego informacje pn. "Szczegóły złożonego podpisu", a także informacje z Profilu zaufanego (…) wskazujące m.in. godziny złożenia podpisów, nie zawierają żadnych danych pozwalających na ich powiązanie z konkretnym dokumentem, zatem nie potwierdzają złożenia podpisu na tych dokumentach, które były wymagane i złożone w niniejszym postępowaniu. W dodatku niektóre z załączonych skanów informacji z Profilu zaufanego wskazują na godziny, które nie pokrywają się z godzinami wynikającymi ze "Szczegółów złożonego podpisu", np. godzina 21:52 (wskazywana przez zamawiającego na rozprawie jako 21:57) z dnia 03.08.2022 r. i godzina 0:54 z dnia 04.08.2022 r. nie pozostają w zgodzie z żadną godziną wskazywaną w "Szczegółach złożonego podpisu" i w odwołaniu. (…) Powyższe potwierdza złożony przez odwołującego dowód w postaci korespondencji z przedstawicielką platformy zakupowej (…), w ramach której odwołujący uzyskał na zadane pytanie odpowiedź: "Na zdjęciu przedstawiony jest znacznik graficzny podpisu, jednak nie jest on jedynym elementem, który świadczy o poprawności podpisu".
Zamawiający nie musi wskazywać obowiązujących stawek podatku VAT, lecz w takim przypadku ciąży na nim obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawcę stawki, której określenie w niewłaściwej wysokości stanowi błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający (…) sam kreuje zapisy specyfikacji, z zastrzeżeniem, że muszą być one zgodne z obowiązującymi przepisami. (…) Izba podziela stanowisko przywołane przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 15 października 2019 r. sygn. akt KIO 1966/19, iż Zamawiający nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT. Nie oznacza to jednak konieczności unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz obowiązek odrzucenia tej oferty, która zawiera niewłaściwa stawkę podatku VAT, stanowiącego błąd w obliczeniu ceny.
Kwestia procedury wystąpienia do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium nie została uregulowana w przepisach Pzp, które nie rozróżniają także terminu związania ofertą od terminu wystąpienia do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium.
(…) w niniejszej sprawie sam zamawiający doprecyzował, że treść gwarancji wadialnej powinna przewidywać zgłoszenie roszczenia wypłaty wadium w terminie związania ofertą, a odwołujący tego postanowienia swz nie kwestionował. Powyższe przesądza o tym, że treść gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez konsorcjum P... i wskazującej na konieczność dotarcia wezwania do zapłaty wadium do gwaranta najpóźniej w ostatnim dniu okresu związania ofertą, jest prawidłowa. Nie można także zgodzić się z oceną odwołującego dotycząca wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22.04.2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 13/22. Wyrok ten rzeczywiście nie odnosi się do stanu faktycznego identycznego jak w przedmiotowej sprawie, gdyż dotyczy sytuacji, w której zamawiający przewidział w swz możliwość zgłoszenia żądania zapłaty wadium po upływie terminu związania ofertą. Niemniej jednak nie można pominąć, że ww. wyrok Sądu Okręgowego dotyczy kwestii prawidłowości treści gwarancji wadialnej w kontekście procedury wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium i terminu związania ofertą. Należy zatem podkreślić, że w orzeczeniu tym Sąd podzielił stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 17.12.2021 r., sygn. akt KIO 3482/21 i wskazał, że "art. 97 ust. 5 p.z.p. określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą, zamawiający zaś wywołał skutek prawnie zakazany w postaci konieczności zabezpieczenia oferty wadium ponad ten termin". Tym samym Sąd uznał za niedopuszczalne postanowienia swz skutkujące koniecznością utrzymywania wadium przez okres dłuższy niż termin związania ofertą, a także ocenił postanowienia przewidujące ważność gwarancji wadialnej w okresie związania ofertą jako wystarczające. W tym zakresie wywody poczynione przez Sąd odnoszą się także do niniejszej sprawy, zwłaszcza w związku z podniesioną przez odwołującego argumentacją, że konieczność zgłoszenia żądania wypłaty wadium w terminie związania ofertą czyni zabezpieczenie oferty iluzorycznym w ostatnim dniu tego terminu. Jak wynika z ww. wyroku, stanowisko Sądu Okręgowego jest w tym zakresie odmienne.
Obowiązek stosowania klauzuli waloryzacyjnej dotyczy umów zawartych na okres powyżej 12 miesięcy i ma swoje uzasadnienie w założeniach ustawodawcy w zakresie stosowania mechanizmu waloryzacji.
(…) okoliczność, że za pierwszym razem zmiana może nastąpić po 6 miesiącach, a dopiero następna po 12 miesiącach, nie zmienia stanowiska Izby, gdyż Zamawiający przyjął termin pierwszy korzystniejszy niż w Pzp, zaś drugi taki jak w ustawie Pzp. Należy w związku z tym zaznaczyć, że niejako wobec skrócenia pierwszego, drugi przyjął ustawowy. Odnośnie ryzyka zmiany cen materiałów związanych z realizacją umowy, to takie ryzyko należy odnieść także do ryzyka Zamawiającego. W ocenie Izby, przyjęty we wzorze umowy termin początkowy ustalenia zmian wynagrodzenia w sposób adekwatny niweluję to ryzyko w pierwszym roku obowiązywania umowy. Przyjęcie propozycji Odwołującego (niezależnie od upływu czasu /usunięcie w § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy warunku: "Każdy kolejny wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia wraz ze szczegółowa kalkulacją kosztów wykonania usługi oraz dokumentami potwierdzającymi dane kalkulacyjne, może być złożony po upływie 12 miesięcy od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy" oraz wprowadzenie możliwości złożenia kolejnego wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia, po spełnieniu warunków niezbędnych dla dokonania zmiany, niezależnie od tego, jaki czas upłynął od dnia ostatniej zmiany) skutkuje z kolei tym, że to Zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko związane z przedmiotowymi wzrostami cen materiałów związanych z realizacją umowy.
Rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów.
(…) w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zawarte w złożonych wyjaśnieniach oświadczenia i kalkulacje były wystarczającymi dowodami na potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokument pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia to go automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie. Tymczasem Odwołujący, przyjmując zbyt formalistyczne podejście co do braku możliwości traktowania ich jako dowodów, błędnie uważa, że na ich podstawie nie jest możliwe zweryfikowanie oferty pod kontem realności ceny.
Zakres oświadczeń składanych w formularzu oferty nie może pozbawiać wykonawcy prawa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, gdy dochodzi do zmiany sytuacji podmiotowej, w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Należy zaznaczyć, iż uzupełnienie dokumentów, które utraciły swoją aktualność, w sytuacji gdy stanowią podstawę do oceny oferty również w kryterium nie może być sprowadzone do próby poprawienia swojej oferty. Nie oznacza to jednak, iż żadna zmiana nie może nastąpić w takiej sytuacji. Podobnie jak przy kryterium ceny, w sytuacji gdy przepisy Ustawy nakładają na zamawiającego obowiązek poprawienia oferty (również z konsekwencją rachunkową dla ceny), w sytuacji dokumentów podmiotowych może to prowadzić do potrzeby uaktualnienia danych. W niniejszej sprawie, uaktualnione miałyby zostać dane personalne osoby, którą wykonawca może zastąpić z uwagi na zmianę sytuacji życiowej pierwotnie wskazanej w ofercie osoby i co istotne nie będzie to musiało prowadzić do zmiany oceny oferty w kryterium. Wykonawca zapowiadał bowiem, iż może wskazać inną osobę z takim samym doświadczeniem. (…) skład orzekający uznał, iż Zamawiający zobowiązany był wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. złożenia nowego wykazu osób, obejmującego kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. (…) W ocenie składu orzekającego zapisy swz nie mogą ograniczać prawa wykonawcy wynikających z przewidzianych w Ustawie mechanizmów pozwalających na utrzymanie oferty w postępowaniu, jej ocenę i wybór. Skoro Zamawiający powiązał kryterium oceny wprost z oceną doświadczenia personelu mającego realizować obowiązki wykonawcy, a jego doświadczenie było opisywane dopiero w wykazie osób składanym na wezwanie, to należy założyć, iż zmiana dokumentów do jakich może dojść na etapie oceny podmiotowej, również będzie miała konsekwencje dla treści oferty.
To, że Zamawiający w dokumentacji projektowej określił przedziały, jakie ma spełniać nawierzchnia, bez wskazania produktu pochodzącego od konkretnego producenta, nie oznacza, że nie dopuścił możliwości oferowania jedynie tego konkretnego produktu.
Jak (…) wykazał w odwołaniu Odwołujący tak określone przedziały wprost wskazują na jeden system produkcji C... AG. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie stwierdził, że w postępowaniu może być zaoferowana także inna nawierzchnia, a jedynie wskazując na adres ze strony internetowej Polskiego Związku Lekkiej Atletyki i przedstawione tam zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych i stwierdził, że "wykonawców, którzy są w stanie wykonać żądany przedmiot zamówienia jest co najmniej kilku". Takie stwierdzenie nie oznacza zaprzeczenia stanowisku Odwołującego. Tym bardziej, że z analizy tego zestawienia wynika, że rzeczywiście wykonawców, którzy położyli nawierzchnię wskazanego systemu jest kilku, jednak nie sposób wyprowadzić z niego wniosku, że w analizowanym postępowaniu może być zastosowana inna nawierzchnia, niż tylko jednego producenta preferowanego systemu, opisanego za sprawą wprowadzenia niskiej górnej granicy ww. parametrów. Tak więc za potwierdzone należy uznać stanowisko Odwołującego, że w postępowaniu może wystąpić jedynie podmiot, który zastosuje przy realizacji zamówienia nawierzchnię systemu produkcji C... AG. (…) Wyłączając możliwość zastosowania przy realizacji zamówienia bez uzasadnionych powodów nawierzchni innych producentów niż produkcji C... AG Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Takie działanie nie zasługuje na akceptację. Tym bardziej, że nie zostało wykazane, aby ograniczenie konkurencji odnosiło się do produktów o wyższej jakości, lecz przeciwnie, skoro wyższe wartości parametrów zapewniają wyższą jakość. Zamawiający zamknął sobie możliwość otrzymania przedmiotu zamówienia, przy realizacji którego będzie wykorzystana nawierzchnia o korzystniejszych parametrach, co pozostaje w sprzeczności z art. 17 ust. 1, (…).
Samo oświadczenie o udostępnieniu doświadczenia nie może zastępować oświadczenia o zakresie robót, jakie podmiot trzeci będzie wykonywał w ramach umowy.
Nie można zaakceptować stanowiska Przystępującego, dla którego oczywiste jest, że podmiot trzeci będzie realizował prace w takim zakresie, w jakim udostępnia doświadczenie. Gdyby tak było, to Zamawiający nie wymagałby dookreślenia w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów zakresu robót, jakie będzie wykonywał podmiot udostępniający. W zobowiązaniu złożonym przez podmiot trzeci, załączonym, do oferty Przystępującego, wyraźnie w ramach posiadanego doświadczenia wskazano obiekt mostowy, a w ramach robót deklarowanych do realizacji - obiekt mostowy pominięto. (…) Nie można zaakceptować argumentacji Przystępującego, że most jest częścią drogi, zatem, zdaniem Przystępującego, deklaracja o wykonywaniu robót drogowych przez podmiot trzeci jest wystarczająca. Nie może być uznana za wystarczającą w okolicznościach niniejszej sprawy, ponieważ wyraźnie Zamawiający oczekiwał, aby w ramach posiadanego doświadczenia wykazać się realizacją "robót drogowych wraz z obiektem mostowym". Odwołujący zresztą na rozprawie twierdził, czemu Zamawiający ani Przystępujący nie zaprzeczyli, że w ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać most, który będzie przebiegał nad drogą (a więc nie będzie częścią drogi). O ile Przystępujący sam nie posiada doświadczenia w budowie obiektu mostowego, a posługuje się doświadczeniem podmiotu trzeciego, to podmiot trzeci powinien w ramach przedmiotu zamówienia taki zakres zrealizować. (…) Zgodnie z art. 118 ust. 4 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby, podmiot trzeci oprócz zakresu dostępnych mu zasobów, powinien określić, czy i w jakim zakresie zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą.
Odwołujący decydując się na skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, winien dokładnie zweryfikować, czy podmiot ten rzeczywiście dysponuje deklarowanym doświadczeniem.
Z dowodów złożonych przez Odwołującego jasno wynika, że poprzestał on jedynie na rozmowach z pracownikami spółki I... oraz treści przekazanych mu przez ten podmiot referencji. Jak wiadomo sama treść referencji nie jest wystarczająca do ustalenia faktycznego zakresu zadania zrealizowanego przez określony podmiot - ich rolą jest jedynie potwierdzenie należytej realizacji danego przedmiotu zamówienia. Inwestor wystawiający referencje na rzecz wykonawcy nie ma obowiązku szczegółowego wymieniania czynności zrealizowanych przez tego wykonawcę. Powszechną praktyką jest wystawianie referencji, których treść sprowadza się do ogólnikowego potwierdzenia należytej realizacji inwestycji o określonej nazwie. Z tego względu, dla zbadania faktycznego doświadczenia wykonawcy niezbędne jest zweryfikowanie rzeczywistego zakresu zrealizowanych przez niego czynności w ramach zadania. W przedmiotowej sprawie Odwołujący zaniechał takiego badania. Dlatego też zasadnym było przypisanie mu przez Zamawiającego lekkomyślności i niedbalstwa. W ocenie Izby Odwołujący oparł się bardziej na wierze w informacje przekazane mu przez spółkę I... niż na ich należytej i krytycznej ocenie. Nie ma w tej sytuacji znaczenia, że intencją Odwołującego nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd czy też przekazanie mu nieprawdziwych informacji - dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp istotne jest wystąpienie wskazanego w tych przepisach skutku. Odwołujący nie zapobiegł temu skutkowi, mimo, że przy zachowaniu należytej staranności byłby w stanie to zrobić. Odwołujący nie mógł zatem z powołaniem się na art. 122 Pzp zastąpić jednego podmiotu trzeciego innym - sytuacja taka byłaby dopuszczalna, gdyby to Odwołujący samodzielnie zorientował się, że przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, co do doświadczenia spółki I..., zanim sam Zamawiający odkrył ten fakt. Niedopuszczalne jest bowiem zastąpienie informacji nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacjami prawdziwymi w sytuacji, gdy wykonawca zostanie "przyłapany" przez zamawiającego.
W sytuacji, gdy przy danym zadaniu odstąpiono od sporządzania strategii oddziaływania na środowisko, wykonawca nie może wykazywać go jako zadania referencyjnego w postępowaniach, w których ustanowiono warunek wykonania analizy obejmującej taką strategię.
Przystępujący (…) podnosił, iż - aby uzyskać odstąpienie od przeprowadzenia strategicznej oceny oddziaływania na środowisko - należy de facto wykonać strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko danego projektu. Izba nie podzieliła argumentacji przystępującego. (…) Przeprowadzenie strategicznej oceny oddziaływania na środowisko (…) wymaga przeprowadzenia szeregu czynności, w tym dokonania uzgodnień z właściwymi organami, sporządzenia prognozy oddziaływania na środowisko, opiniowanie dokumentu wraz z prognozą oddziaływania na środowisko. Obowiązkowym komponentem strategicznej oceny oddziaływania na środowisko jest udział społeczeństwa. (…) Nie można (…) postawić znaku równości pomiędzy sytuacją, w której opracowanie takie wykonano, a sytuacją, gdzie odstąpiono od jego wykonania. W szczególności nie uprawnia do tego okoliczność, że w ramach przeprowadzania procedury odstąpienia, wykonawca wykonał szereg czynności zbliżonych pod względem wykonanego zakresu do czynności wymaganych przy przeprowadzaniu takiej oceny.
Brak ujęcia w Regulaminie konkursu regulacji będących powtórzeniem art. 351 Pzp nie zwalnia uczestników w powyższego obowiązku, ponieważ jego źródłem jest przepis ustawy.
(…) Zamawiający błędnie twierdził, że art. 351 Pzp budzi wątpliwości interpretacyjne. Dyspozycja tego przepisu w jasny i nie budzący wątpliwości sposób określa ciążący na uczestnikach konkursów obowiązek. (…) Argumentacja Zamawiającego nie zasługiwała na uwzględnienie, szczególnie, że w znacznej mierze była ona próbą polemiki z treścią i sensem art. 351 Pzp. Zamawiający nie był uprawniony do przeprowadzenia konkursu w sposób nieuwzględniający obowiązków ustawowych ciążących na uczestnikach, niezależnie od tego jak stanowczo nie zgadzał się z regulacjami zawartymi w ustawie Pzp. Nieprawdą jest również, że ustawodawca nie określił sankcji za niedotrzymanie obowiązku złożenia wraz z pracą konkursową informacji o planowanych łącznych kosztach wykonania prac realizowanych na podstawie tej pracy. Sankcja ta została jasno określona w art. 345 ust. 2 Pzp: nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez uczestnika, którego wniosek został odrzucony. Co istotne, pierwotne brzmienie tego przepisu nie dotyczyło niezgodności pracy konkursowej z przepisami ustawy. Art. 345 ust. 2 Pzp w wersji przytoczonej wyżej został wprowadzony do ustawy Pzp w drodze jej nowelizacji. Celem wprowadzonej zmiany było więc objęcie sankcją określoną w art. 345 ust. 2 Pzp również przypadków niezgodności prac konkursowych z samą ustawą. Co za tym idzie, niezrealizowanie przez uczestnika konkursu jakiegokolwiek obowiązku wynikającego bezpośrednio z przepisów ustawy skutkować ma niepoddaniem jego pracy ocenie w ramach konkursu. Zamawiający zaś nie ma możliwości skutecznego wyłączenia tej sankcji.
Ustawodawca przepisem art. 97 ust. 5 Pzp, jednoznacznie rozstrzygnął, iż wnoszone przez wykonawców wadium winno utrzymywać swoją ważność do dnia upływu terminu związania ofertą, a nie - jak wydaje się oczekiwałby tego Odwołujący - ponad ten termin.
Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji warunków zamówienia jednoznacznie, że wystarczający jest dla niego termin obowiązywania gwarancji równy terminowi związania ofertą, zatem gwarancja określająca taki termin zgłaszania roszczeń nie jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, czy wymaganiami ustawowymi, a więc nie może zostać uznana za nieprawidłową. (…) Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby żądanie zapłaty - w świetle treści gwarancji bankowej Przystępującego - winno zostać zgłoszone gwarantowi najpóźniej w dniu 14 czerwca 2022 r. Jak stanowi bowiem art. 111 § 1 Kodeksu cywilnego termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Zatem kwestionowany przez Odwołującego zwrot, że gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, jeżeli żądanie zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji nie dotrze do Banku przed w/w datami oznacza obowiązek zgłoszenia żądania do końca dnia (tj. do północy 15 czerwca 2022 r.). (…) Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 13/22, powołany przepis prawa zamówień publicznych ma charakter iuris cogenns, a więc nie można zgodzić się z argumentacją skarżącego, iż ustawodawca pozostawił swobodę w kreowaniu wnoszenia wadium. (...) W ocenie składu orzekającego art. 97 ust. 5 ustawy Pzp określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachować ważność do końca terminu związania ofertą.
Nieuzupełnienie przez Odwołującego żądanych dokumentów, w tym obarczonych uchybieniami formalnymi, w terminie określonym w wezwaniu musiało skutkować odrzuceniem oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp.
(…) Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 czerwca 2022 r. złożył żądane dokumenty (…) czwartego dnia po zakreślonym (…) terminie. (…) składanie uzupełnianych dokumentów po terminie jest nieskuteczne i tożsame z ich niezłożeniem. Zamawiający nie mógłby - bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji - przyjąć dokumentu uzupełnionego po wyznaczonym terminie. Zdaniem Izby istotny jest również fakt, że Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co oznacza, że uznał zasadność rzeczonego wezwania i nieprawidłowość złożonych wraz z ofertą dokumentów. (…) wobec nieskorzystania przez K. S. z uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej na czynność Zamawiającego (…) polegającą na wezwaniu Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (…), przedmiotowe wezwanie należy uznać za wiążące zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawcy (…).
Skoro Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w części głównej SWZ (pośród innych wymaganych dokumentów) nie wskazał, że żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, to nie można uznać, że wykonawca był zobowiązany do ich złożenia.
Zamawiający (…) nie zawarł w SWZ obowiązku przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (wskazanych przez Odwołującego). Jak wyjaśnił Zamawiający, działanie to uzasadnione jest głównie charakterem prowadzonego postępowania - tryb zaprojektuj i wybuduj. W ocenie Zamawiającego, do przeprowadzenia postępowania nie było niezbędne złożenie przedmiotowych środków dowodowych, a wręcz deklarowanie na etapie składania ofert konkretnych produktów jest przedwczesne. Dopiero tworząc dokumentację projektową, Wykonawca zobowiązany jest do zaproponowania urządzeń spełniających wszystkie cechy określone w Programie Funkcjonalno - Użytkowym.
Wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego samego błędu dotyczącego określonego oświadczenia lub dokumentu.
Zamawiający nie był zobowiązany do ponownego wezwania Odwołującego do uzupełnienia, poprawienia brakującego oświadczenia, jak to określił Odwołujący na "prawidłowym formularzu", bowiem wymagania Zamawiającego były wyraźnie określone w pkt 10.2.7 SWZ (po modyfikacji SWZ). Tym samym, Izba nie zgadza się z Odwołującym, że "Zamawiający powinien wezwać odwołującego do złożenia oświadczenia o treści jednoznacznej dla Zamawiającego albo do uzupełnienia pierwotnego oświadczenia poprzez wskazanie jednoznacznej intencji", ponieważ Zamawiający dokonał takiego wezwania pismem z dnia 26 maja 2022 r., na które Odwołujący złożył odpowiedź w dniu 27 maja 2022 r. w postaci oświadczenia o aktualności informacji, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ (po zmianach), nie składając wymaganego oświadczenia zgodnie z załącznikiem nr 8 do SWZ. Zdaniem Izby złożenie przez Odwołującego samodzielnie, post factum oświadczenia zgodnie z załącznikiem nr 8 do SWZ w dniu 7 lipca 2022 r. (tj. po terminie określonym przez Zamawiającego) powoduje sytuację, w której "nie jest dopuszczalne wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tych samych dokumentów", na co zwrócił uwagę także sam Odwołujący.
Skoro w pełnomocnictwie dla p. A. B. wskazano, że spółka udzielając pełnomocnictwa działa jako lider Konsorcjum i spółka ta jest umocowana do reprezentowania Konsorcjum i jego członków, to nie sposób zakładać, że wolą mocodawcy było umocowanie p. A. B. do
Nie ma wątpliwości, że spółka (…) została skutecznie umocowana do reprezentowania Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu, zarówno wszystkich wykonawców, jak również każdego z nich z osobna, do reprezentowania w przedmiotowym postępowaniu, co wynika literalnie z treści pełnomocnictwa dla tej spółki. Jednocześnie w umowie Konsorcjum wskazano, że lider jest upoważniony i zobowiązany do prowadzenia spraw Konsorcjum oraz do działania we własnym imieniu i na własną rzecz oraz w imieniu i na rzecz Partnera, w tym do reprezentowania Konsorcjum i jego członka w toku postępowania o udzielenie zamówienia (§ 4 ust. 1 umowy). Nie ma więc wątpliwości, że lider Konsorcjum mógł w postępowaniu podpisywać dokumenty dotyczące zarówno całego Konsorcjum, jak i każdego z konsorcjantów, co nie było okolicznością sporną, ma jednak znaczenie dla oceny umocowania pani A. B.. Nieuzasadniona - zdaniem Izby - jest przedstawiona w odwołaniu teza, jakoby pełnomocnictwo dla pani A. B. do reprezentowania Konsorcjum zostało udzielone wyłącznie w imieniu Lidera Konsorcjum - spółki (…) Sp. z o.o., a nie w imieniu całego Konsorcjum. (…) Ciąg pełnomocnictw oraz okoliczności ich udzielenia nie pozostawiają - zdaniem Izby - wątpliwości, że pani A. B. została umocowana do reprezentowania Konsorcjum w postępowaniu w takim zakresie, w jakim umocowany został jego lider, tj. do wszystkich czynności związanych ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Dodatkowo zauważenia wymaga, że chociaż niektóre dokumenty składane w postępowaniu dotyczą odrębnie poszczególnych spółek tworzących konsorcjum (np. dokument JEDZ), to jednak są one składane nie przez jedną spółkę samodzielnie, ale przez konsorcjanta, w ramach wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. O ile pełnomocnictwo udzielone pani A. B. z pewnością nie obejmowałoby reprezentowania spółki (…) w ramach samodzielnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, to brak jest podstaw do twierdzenia, że nie mogła ona działać w imieniu tej spółki jako członka Konsorcjum.
Ustalone kryteria oceny ofert muszą pozwalać na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty i porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania ma wskazywać jednoznacznie, która oferta jest najkorzystniejsza.
Sposób oceny w ramach przyjętej metodologii nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest prowadzić do subiektywnej oceny zamawiającego, choćby jak w tym przypadku przejawiającej się w tym jakiego dnia i o jakiej godzinie dokonać pomiaru w ramach kryterium "czas dowozu posiłków". Co prawda zarówno samo zastosowane kryterium oceny ofert pn. "czas dowozu posiłków", jak i samo narzędzie, które zamawiający zastosował opisują sposób w jaki będzie porównywał złożone oferty w tym kryterium - nie budzi kontrowersji w tym znaczeniu, że w istocie jest niezależne od zamawiającego i zostało wskazane w SWZ, to jednak już brak opisania jednoznacznych zasad dokonywania oceny (jako jedynie przykładowe w tym zakresie zapisy, które mógłby zastosować zamawiający można wskazać w tym miejscu: podanie jakiego dnia tygodnia i o jakiej godzinie dokonywane będą takie pomiary, powtórzenie pomiarów i uśrednienie uzyskanych wartości) powoduje, że w zależności od tego w jakim dniu i o jakiej godzinie zamawiający oceny dokona - uzyskane wyniki oceny ofert w ramach tego kryterium mogą się różnić. Potwierdzają to zarówno dowody przedłożone przez odwołującego (załączone do odwołania i przedłożony na rozprawie), ale też sam zamawiający przyznając, że jeśli taki pomiar zostałby powtórzony, może wystąpić różnica w uzyskanych wynikach. Jeśli tak jest w istocie, to prowadzi to w konsekwencji do sytuacji, w której uzyskana przez wykonawców punktacja w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert będzie różna, w zależności od dnia i godziny kiedy narzędzie wybrane przez zamawiającego zostanie zastosowane, co czyni tą ocenę niejednoznaczną, a przez to nieobiektywną. W rezultacie przekłada się to na ranking złożonych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Okoliczność, że wykonawca nie może dostarczyć produktów spełniających wymagania określone przez zamawiającego lub, że ich dostarczenie jest dla niego utrudnione lub mniej opłacalne, nie może być automatycznie utożsamiana z naruszeniem konkurencji.
(…) zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i właściwości. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej w nim zasady uczciwej konkurencji, umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim wykonawcom działającym w danej branży, bez względu na to, jakie cechy i właściwości ma przedmiot zamówienia, który mogą zaoferować i bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego. To bowiem zamawiający jest uprawniony do określenia tego co, zamierza nabyć i jeśli tylko nie stawia wymagań, które mają za cel ograniczenie konkurencji, nie zaś realizowanie jego potrzeb, to nie można mu w drodze środków ochrony prawnej nakazywać, aby nabył produkty lub rozwiązania, które jego potrzeb nie zaspokoją.
Złożone oświadczenie stanowiące oświadczenie wiedzy, będące podstawą do dalszego dopuszczenia do udziału w postępowaniu, winno być złożone w sposób umożliwiający Zamawiającemu dokonanie oceny istnienia lub braku istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy.
(…) Izba, podzieliła argumentację Zamawiającego i uznała, że słusznie dokonał on czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Złożone przez Odwołującego wraz z ofertą oświadczenie, w części dot. braku podstaw do wykluczenia lub istnienia takich podstaw i wdrożenia czynności naprawczych, stanowi oświadczenie o charakterze blankietowym, z którego nie da się wywieść czy wobec Odwołującego zachodzą podstawy do wykluczenia i w związku z tym podjął on środki naprawcze czy też takie podstawy nie zachodzą. Wykonawca zgodnie z instrukcją wypełnienia oświadczenia winien niewłaściwą opcję skreślić, czego nie uczynił, a tym samym złożone przez niego oświadczenia są niejednoznaczne. Zamawiający zastosował postępowanie sanacyjne wobec oferty Odwołującego, jednakże Wykonawca zaniechał również udzielenia Zamawiającemu odpowiedzi na wystosowane w tym zakresie wezwanie do uzupełnienia dokumentu. (…) W ocenie Izby, przyjęcie wykładni złożonych oświadczeń, korzystnej dla Odwołującego tj. że złożył on oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia gdyż nie ingerował w treść oświadczenia z pkt. I.2., wobec wskazanej już powyżej blankietowości złożonych oświadczeń, mogłoby prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec tych okoliczności Izba uznała, iż na skutek niedochowania należytej staranności przez Odwołującego konieczne i właściwe było odrzucenie jego oferty.
Nie jest dopuszczalne, aby wykonawca składający kolejne wyjaśnienia w ramach badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny uzupełniał argumentację, zmieniał jej rozumienie, czy wręcz powoływał się na nowe, nieznane wcześniej okoliczności.
(…) przystępujący wyjaśnieniami z dnia 17 maja 2022 r., dokonał zmiany wcześniej złożonych wyjaśnień (z 11 maja 2022 r.) i przyjętych do kalkulacji założeń, gdyż podał inne założenia dotyczące ceny oferty (jej istotnych części składowych), co stanowi niedopuszczalne uzupełnienie (zmianę) pierwotnie złożonych wyjaśnień. W konsekwencji, porównując te wyjaśnienia przyjąć można, że są one ze sobą sprzeczne i de facto nie jest pewnym, w jaki sposób przystępujący dokonał kalkulacji swojej oferty. Natomiast procedura wyjaśniania ceny w kontekście jej rażąco niskiego charakteru ma za zadanie jednoznaczne wyjaśnienie zamawiającemu prawidłowego jej skalkulowania i realności. Przystępujący nie sprostał temu obowiązkowi. Przystępujący swoimi wyjaśnieniami, pismem procesowym oraz stanowiskiem prezentowanym na rozprawie, za każdym razem rozbudowywał argumentację, powołując się za każdym razem na nowe elementy wyceny, wcześniej nie powoływane, w zależności od stanowiska strony przeciwnej. Tymczasem już na etapie składania wyjaśnień z dnia 11 maja 2022 roku, przystępujący powinien przedstawić kompleksową argumentację, obejmującą wszystkie aspekty kalkulacji ceny oferty.
Nie sposób upatrywać wartości gospodarczej, w obawie utraty zamówienia przez wykonawcę, na skutek weryfikacji odtajnionych dokumentów przez innych wykonawców.
Izba zgadza się z poglądem Odwołującego, że strategia cenowa mieści się w zakresie informacji posiadających wartość gospodarczą, jednak w niniejszej sprawie Odwołujący nie dokonał zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa cen, ale informacje z nimi związane w całości. Ponadto, zdaniem Izby zastrzeżone dokumenty nie stanowią o strategii cenowej wykonawcy, a w ich treści Izba nie odnalazła żadnego opis strategii cenowej. Strategia oznacza przyjęcie pewnych założeń, polityki wyceny określonych zamówień, przyjęcie pewnego sposobu postępowania na danym rynku w celu zdobywania zamówień, zidentyfikowanie współczynnikach rynkowych, które determinują powodzenie danej strategii, wskazanie sposobu implementacji strategii w przedsiębiorstwie wykonawcy. Na próżno szukać opisu takich czynników w zastrzeżonych dokumentach. Stanowią one wyłącznie wycenę konkretnego zamówienia i ocenę sposobu jego realizacji w kategoriach poprawności i prawidłowości. Zdaniem Izby, wykonawca w żaden sposób nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji/dokumentów. A tym bardziej nie uzasadnił nawet w jaki sposób ich ujawnienie przez Zamawiającego wpłynie negatywnie na pozycję rynkową wykonawcy. (…) Wartość gospodarcza ma wymiar obiektywny, nie zaś subiektywny, na co wskakuje stanowisko Odwołującego.
Nie ma uzasadnienia dla działania wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia RNC, ogranicza sporządzenie szczegółowej kalkulacji i przedłożenie dowodów tylko do zamówienia podstawowego, całkowicie pomijając zamówienie opcjonalne.
Pomimo generalnej lakoniczności wezwania Zamawiającego, zawarł on w treści wezwania kilka elementów szczegółowych i odniósł je do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, tj. do ceny w wysokości 145 000,00 zł, na którą to składa się realizacja zamówienia podstawowego i opcjonalnego. Zatem przedkładając stosowne wyjaśnienia powinny one czynić zadość wymaganiom Zamawiającego zarówno w stosunku do zamówienia podstawowego jak też opcjonalnego, Nie ma zatem uzasadnienia dla tak ogólnie przedstawionej kalkulacji dla zamówienia opcjonalnego i uznać należy, iż kalkulacja taka nie uzasadniała podanej w ofercie ceny za realizację zamówienia opcjonalnego. (…) Nie można również zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że w opisywanym stanie faktycznym Zamawiający powinien był żądać od niego dodatkowych wyjaśnień. (…) Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który wprawdzie w terminie udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia (…) w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty (…).
Szczególna forma złożenia (forma elektroniczna pod rygorem nieważności) nie jest wymagana w przypadku składania wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, gdyż dla tego rodzaju oświadczenia nie została ona zastrzeżona.
Wbrew stanowisku odwołującego, nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że jest to oświadczenie szczególnego rodzaju, jako składane w toku postępowania, a mające uzasadniać prawidłowość i rzetelność kalkulacji ceny ofertowej. Należy je traktować jak każde inne oświadczenie, składane w toku procedury przetargowej, a zatem zgodnie z § 2 ust. 2 wyżej wskazanego Rozporządzenia mogło zostać sporządzone w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne lub też jako tekst, wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 3 ust. 1 Rozporządzenia. Rację ma zatem zamawiający, który uznał, że dokument przesłany przez M..., przekazany za pomocą platformy zakupowej wskazanej w SWZ, z adresu poczty elektronicznej (e-maila) wykonawcy wyszczególnionej w jego ofercie w postaci pliku w formacie Word, załączonym do wiadomości mailowej - jest prawidłowy, gdyż spełnia wymagania zawarte w SWZ, jak też obowiązujących w tym zakresie przepisów. W szczególności ponownie należy podkreślić, że zamawiający nie miał podstaw wymagać, aby wyjaśnienia były opatrzone podpisem elektronicznym, zaufanym, osobistym lub własnoręcznym przez wykonawcę składającego oświadczenie. Nie sposób także zgodzić się, że zamawiający naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp, traktując w sposób uprzywilejowany wykonawcę M..., akceptując taką formę złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wymagania w tym zakresie były bowiem takie same dla wszystkich Wykonawców ubiegających się o to zamówienie i wynikały z treści SWZ, jak też przepisów ustawy Pzp i Rozporządzenia. Także odwołujący mógł złożyć wyjaśnienia w tożsamej formie i zamawiający powyższe miał obowiązek przyjąć.
Nie można akceptować zastrzegania całego pliku dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli znajdują się w nim informacje różnej wagi, także nieposiadające cechy tajemnicy przedsiębiorstwa.
(…) wykonawca zastrzegając tajemnicę, musi wykazać, że określone dokumenty (bądź ich elementy) rzeczywiście taki walor posiadają. Można przyjąć, że Odwołujący co prawda formalnie dochował wymogów określonych przez art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (tj. zastrzegł określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, choć strona techniczna tego zastrzeżenia również może budzić wątpliwości - w jednym piśmie, bez ich wyodrębnienia, zawarto informacje jawne i - w zamierzeniu - poufne), jednak w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że przedmiotowe informacje i dokumenty (załączniki do wyjaśnień) rzeczywiście stanowią tajemnicą przedsiębiorstwa (…) Niewykluczone, że niektóre informacje (przykładowo, wyjątkowo korzystne - o ile takie są faktycznie - ceny zaoferowane Odwołującemu) podane w załącznikach do wyjaśnień mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak te informacje nie zostały przez Odwołującego w żaden sposób wyodrębnione, a Zamawiający nie ma podstaw, aby ich się samodzielnie doszukiwać. (…) Wykonawca zastrzegając łącznie wiele dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa ponosi ryzyko, że w razie ujawnienia całego pliku dokumentów, zostanie również ujawniona rzeczywista tajemnica przedsiębiorstwa, zasługująca na ochronę. Dlatego wykonawca powinien wyraźnie wskazać, które informacje, i dlaczego, są objęte taką tajemnicą.
Wyczerpujące podanie okoliczności prawnych i faktycznych, w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty, ma zasadnicze znaczenie dla skutecznego podważenia decyzji zamawiającego.
Pomimo obszernego uzasadnienia Zamawiający nie odniósł się jednak konkretnie do przyczyn odrzucenia oferty. Zamawiający nie wskazał, że w jego ocenie wymaganie zarówno co do doświadczenia wykonawcy jak i personelu dotyczyło wykazania się przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej na kwotę odpowiednio 800 tys. zł /1 mln. zł i dlatego Zamawiający nie uznał warunku za spełniony. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do przytoczenia treści warunku. Ponadto, nie wskazał jakie okoliczności podane przez zamawiających z wykazywanych inwestycji wpłynęły na decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty. Wszystkie te kwestie składają się na wyczerpujące uzasadnienie faktyczne czynności, których Zamawiający nie przedstawił. Zauważyć należy, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje na przyczyny odrzucenia oferty, w tym przywołuje konkretne kwoty i wnioski, które Zamawiający poczynił na podstawie dokumentów od zamawiających z wykazywanych inwestycji, a które wpłynęły na decyzję o odrzuceniu oferty. (…) Nie jest tak, że skoro Odwołujący złożył odwołanie to uzasadnienie było prawidłowe. Istotne jest bowiem to, czy Odwołujący miał możliwość wnieść odwołanie w sposób skuteczny, a więc czy mógł odnieść się do wszystkich okoliczności faktycznych, które legły u podstaw odrzucenia jego oferty. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący niejako domyślał się intencji Zamawiającego i na tej podstawie sformułował zarzuty.
W sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się skorzystać z fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, to winien dać temu wyraz w dokumentacji postępowania.
(…) art. 109 ust. 1 ustawy Pzp określa fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, co oznacza, że ich zastosowanie jest dobrowolne i zależy od decyzji zamawiającego. (…) Jak wynika bowiem z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Innymi słowy, wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenie oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, jest możliwe o ile fakultatywna podstawa wykluczenia została przez zamawiającego wprowadzona do ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia. Skoro w okolicznościach przedmiotowej sprawy bezsporne między Stronami postępowania odwoławczego było, że Zamawiający nie przewidział w dokumentacji postępowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, to wykluczenie wykonawcy G... na wskazanej podstawie prawnej, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp było prawnie niemożliwe.
W sytuacji stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zamawiający nie może, co do zasady, od razu odrzucić jego oferty.
Zamawiający ma (…) obowiązek najpierw wezwać wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (z zastrzeżeniem wyjątków wskazanych w tym przepisie) do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz innych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. W ramach takiego uzupełnienia wykonawcy mogą np. uzupełnić informacje w złożonym dotychczas wykazie lub złożyć wykaz z nowymi usługami. Dopiero w przypadku niezłożenia, niepoprawienia lub nieuzupełnienia przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów w sposób potwierdzający, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, zamawiający jest uprawniony i zobowiązany do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie zamawiający zaniechał wezwania odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług, co potwierdza dokumentacja postępowania przekazana przez zamawiającego i oświadczenie samego odwołującego. Zaniechanie to stanowi naruszenie przez zamawiającego ww. przepisu i czyni odrzucenie jego oferty z powodu niewykazania spełnienia ww. warunku, przedwczesnym.