2022-02-24
24/UE - Dyrektywa 2009/81/WE - Ustalenie kryteriów oceny istnienia rażąco niskiej oferty - Występowanie minimum trzech ofert
1. Prawo Unii w sytuacji ...
należałoby udzielić na rzecz oferty najkorzystniejszej ekonomicznie lub zawierającej najniższą cenę, dopuszcza, by instytucja zamawiająca odrzuciła "rażąco niskie oferty", które nie mają zadowalającego uzasadnienia.
2. Niniejsze odesłanie prejudycjalne ...
jakim zakresie instytucja zamawiająca jest zobowiązana do dokonywania weryfikacji istnienia rażąco niskich ofert w rozumieniu dyrektywy 2009/81/WE(2) i dyrektywy ...
kiedy należy przeprowadzić sądową kontrolę oceny instytucji zamawiającej wykluczającej występowanie rażąco niskiej oferty i czy ta ocena musi być uzasadniona.
A. Prawo ...
mieć prawo - gdy uznają to za stosowne - zabronić stosowania wyłącznie ceny lub wyłącznie kosztu do celów oceny oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, bądź ...
nich [...]".
4. Motyw 92 stanowi:
"Oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu ...
w specyfikacji technicznej. W odniesieniu do najlepszej relacji jakości do ceny w niniejszej dyrektywie przedstawiono otwarty wykaz możliwych kryteriów udzielenia zamówienia ...
61, że spełnione są wszystkie następujące warunki:
[...]".
6. Artykuł 69 ("Rażąco niskie oferty") stanowi:
"1. Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług ...
w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów [...]".
2. Dyrektywa 2009/81
7. Zgodnie z ...
należy dopuścić stosowanie tylko dwóch kryteriów udzielania zamówień, mianowicie »najniższej ceny« i »oferty najkorzystniejszej ekonomicznie«".
9. Zgodnie z art. 38 ("Weryfikacja ...
kryteriów, o których mowa w ust. 3.
[...]".
10. Artykuł 49 ("Rażąco niskie oferty") wskazuje:
"1. Jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do świadczenia, instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający, przed odrzuceniem ...
aby zapewnić możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje/podmioty zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi ...
72 Zakon za obshtestvenite porachki (ustawy o zamówieniach publicznych), zatytułowany "Rażąco korzystne oferty", stwierdza:
"1. Gdy propozycja w ofercie uczestnika - związana z ceną lub wydatkami - podlegającej ocenie jest o ponad 20% korzystniejsza od średniej ceny proponowanej przez pozostałych uczestników w odniesieniu do tego samego elementu ...
do przedstawienia szczegółowego uzasadnienia na piśmie odnośnie do sposobu określenia ceny, które to uzasadnienie należy przedstawić w pięciodniowym terminie od otrzymania wezwania".
II. Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne
13 ...
15. Zamówienia udzielono ostatecznie Mühlbauerowi(5).
16. Veridos złożył odwołanie od tego udzielenia do Komisia za zashtita na konkurentsiata (komisji ds. ochrony konkurencji, Bułgaria), podnosząc, że zwycięska oferta była rażąco korzystna(6).
17. Komisja ds. ochrony konkurencji oddaliła odwołanie Veridosu ...
wartości średniej w celu ustalenia, czy jedna z nich była rażąco korzystna.
18. Veridos zaskarżył decyzję z dnia 25 czerwca 2020 ...
niemożności zastosowania przyjętego w prawie krajowym kryterium oceny oferty z rażąco niską ceną i braku innego, wybranego i uprzednio ogłoszonego przez podmiot zamawiający ...
podmiot zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzenia kontroli istnienia oferty z rażąco niską ceną?
2) Czy art. 56 w związku z art. 69 dyrektywy ...
że podmiot zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia kontroli istnienia ofert z rażąco niską ceną, wyłącznie gdy istnieje wątpliwość w odniesieniu do którejś z ofert ...
ocena podmiotu zamawiającego dotycząca braku wątpliwości w odniesieniu do istnienia rażąco niskiej oferty lub jego upewnienie się co do istnienia poważnej oferty ...
udzielenie zamówienia publicznego, który nie przeprowadził kontroli istnienia oferty z rażąco niską ceną, ma obowiązek wyjaśnić i uzasadnić brak wątpliwości co do istnienia oferty z rażąco niską ceną, to jest istnienie poważnej oferty w odniesieniu do sklasyfikowanej na ...
chodzi o ustalenie, czy instytucja zamawiająca ma obowiązek zbadania istnienia rażąco niskich ofert, a jeśli tak, to na jakich warunkach i w ...
jakie musi przedstawić instytucja zamawiająca w odniesieniu do braku wystąpienia rażąco niskiej oferty i sądowej kontroli tej oceny.
B. Obowiązek zbadania istnienia rażąco niskich ofert (pytania prejudycjalne pierwsze, drugie i trzecie)
27. Zdaniem sądu ...
art. 72 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych kryterium oceny rażąco niskich ofert(11).
28. Jeśli dobrze rozumiem argumentację sądu odsyłającego, z ...
krajowego wydaje się wynikać, że jedynym kryterium uznania oferty za "rażąco niską" jest to, by cena była niższa o 20% od średniej ceny ofert zaproponowanych przez pozostałych oferentów. W sytuacji gdy nie można ...
obowiązek monitorowania i weryfikacji powagi ofert; jeżeli oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do świadczenia, instytucja ta zwraca się na piśmie ...
z brzmieniem art. 69 dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające "wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług ...
w świetle orzecznictwa Trybunału, ponieważ ustawodawca unijny nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej oferty ani nie przewidział szczególnej metody obliczania progu odchylenia(14 ...
do instytucji zamawiających należy określenie metody obliczania progu odchylenia stanowiącego »rażąco niską ofertę« [...]"(16);
- w odniesieniu do dyrektywy 93/37, że instytucja zamawiająca nie może uchylać się od obowiązku "zidentyfikowani[a] podejrzanych ofert", a w przypadku ich wystąpienia ...
względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są ...
24 Trybunał stwierdził, że:
- w przypadku gdy oferta wydaje się rażąco niska, instytucje zamawiające wymagają od oferenta wyjaśnień odnośnie do ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, które to wyjaśnienia mogą w ...
w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów(21).
33. Innymi słowy, przepisy unijne w ...
czy którakolwiek ze złożonych ofert nie wydaje się prima facie rażąco niska.
34. W tym celu nie ma znaczenia, że nie ...
możliwe "zastosowanie przyjętego w prawie krajowym kryterium oceny oferty z rażąco niską ceną" i że inne kryterium wybrane przez instytucję zamawiającą nie zostało wcześniej ujawnione. Instytucja zamawiająca, powtarzam, nie może odstąpić od weryfikacji, czy oferta (wszystkie oferty) jest podejrzana o brak powagi ...
członkowskich i instytucji zamawiających należy określenie progu odchylenia decydującego o "rażąco niskiej ofercie". Prawo Unii zawiera w każdym razie wytyczne dotyczące określenia przedmiotu szczegółów wymaganych od składającego podejrzaną ofertę(22).
37. Rząd bułgarski utrzymuje, że wykrycie rażąco niskich ofert może opierać się wyłącznie na obliczeniach arytmetycznych, takich jak ...
nie może stać się jedynym kryterium stosowanym przez instytucję zamawiającą. Badanie wszystkich elementów oferty, jako takich, pozwoli na ustalenie, czy wbrew ...
za nieprawidłowe i wykluczał z postępowania "oferty, które zawierały obniżenie ceny przekraczające o jeden procent średnią z procentów dopuszczonych ofert, powiększony ...
najmniej 9,48%(25);
- w wyroku w drugiej sprawie procent, od którego uzależniony był obowiązek poddania nieprawidłowej oferty postępowaniu sprawdzającemu przez ...
orzekł, że "kryterium matematyczne, na podstawie którego uznaje się za rażąco niskie, a tym samym za wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia, oferty, które zawierają zwiększenie ceny niższe niż 10% średniego zwiększenia ceny wzrostu w stosunku do szacowanej wartości projektu wszystkich dopuszczonych ofert, pozbawia tych oferentów, którzy złożyli szczególnie niskie oferty, możliwości wykazania ich powagi, przez co stosowanie takiego kryterium ...
krajowy, zgodnie z którym jedynym kryterium oceny, czy oferta jest rażąco niska, jest to, że wskazana w niej cena jest o 20% niższa niż średnia cen wskazanych w ofertach ...
oferentów) przypadki, w których dana oferta może zostać zakwalifikowana jako "rażąco niska", czyniąc bezskutecznymi tym samym przepisy art. 49 dyrektywy 2009 ...
i sądowa kontrola oceny instytucji zamawiającej odnośnie do ewentualnego występowania rażąco niskiej oferty (pytania prejudycjalne czwarte i piąte)
44. Artykuł 55 ust. 2 dyrektywy 2009/81 ustanawia prawo do odwołania się od decyzji instytucji zamawiającej(29). Przepis ten jest zgodny z systemem ...
ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia".
46. W odniesieniu do rażąco niskich ofert odpowiedź na tę drugą grupę pytań musi zostać udzielona z podwójnej perspektywy:
- po pierwsze, w zależności od wyraźnego lub dorozumianego charakteru decyzji instytucji zamawiającej dotyczącej wagi którejkolwiek z konkurujących ofert;
- po drugie, w zależności od sądowej kontroli oceny instytucji zamawiającej.
1. Charakter (i ewentualne uzasadnienie) decyzji instytucji zamawiającej
47. Odnosząc się do rażąco niskich ofert, art. 49 dyrektywy 2009/81 nie nakłada na instytucję ...
przypadku danego zamówienia" instytucja zamawiająca uzna, że "oferty" wydają się "rażąco niskie w stosunku do świadczenia".
49. Jak już wskazałem powyżej, obowiązkiem ...
zamawiająca uzna, że żadna z tak ocenionych ofert nie jest rażąco niska, nie jest ona zobowiązana do wydania w tym zakresie ...
zamawiającą domyślnie świadczy o jej przekonaniu, że oferta nie jest rażąco niska.
51. Orzeczenie ad hoc jest niezbędne tylko wtedy, gdy instytucja zamawiająca poinformowana o możliwości, że dana oferta jest rażąco niska, dała składającemu tę ofertę (zgodnie z art. 49 ust ...
53. W związku z tym po nabraniu podejrzeń co do rażąco niskiego charakteru oferty i po przeprowadzeniu odpowiedniego kontradyktoryjnego postępowania sprawdzającego instytucja ...
nie uzna prima facie, że którakolwiek z ofert może być rażąco niska, kontradyktoryjne postępowanie sprawdzające nie zostanie przeprowadzone ani nie zostanie ...
dorozumiany zawierać decyzję o nieuznaniu żadnej z przedstawionych ofert za rażąco niską. Uzasadnieniem tej ostatniej decyzji jest nic innego, jak brak ...
konkretnym przypadku oceny podejrzanej oferty.
2. Sądowa kontrola decyzji o rażąco niskim charakterze oferty
57. W celu wskazania, w jaki sposób dokonywana ...
dotyczą(37).
61. Dyrektywa 89/665 "formalnie nie określa chwili, od której przysługuje środek odwoławczy, o którym mowa w art. 1 ...
zapewnić możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania się od decyzji instytucji zamawiających(39).
62. Prawodawca Unii powierzył państwom członkowskim zadanie ustanowienia "szczegółowych przepisów" dotyczących procedur odwoławczych od decyzji instytucji zamawiających (art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 ...
Państwa członkowskie mogą zatem co do zasady uregulować środki odwoławcze od decyzji instytucji zamawiającej, przewidując, że mogą one być wnoszone zarówno w sposób łączny, jak i odrębny (od głównego środka zaskarżenia). Dyrektywa 89/665 nie narzuca ani nie ...
nie upoważnia państw członkowskich do uzależnienia skorzystania z tego prawa od formalnego osiągnięcia przez dane postępowanie w sprawie udzielania zamówienia publicznego określonego etapu"(41);
- w zależności od swoich cech przepisy krajowe, które "wymagają w każdym wypadku, by ...
sprawdzające w celu ustalenia, czy jest (lub nie jest) ona rażąco niska; moim zdaniem decyzja ta, bez względu na kierunek rozstrzygnięcia ...
tego oferenta, którego oferta została odrzucona ze względu na jej rażąco niski charakter; zmiana sytuacji oferentów w postępowaniu oraz autonomia trybu postępowania ...
uznaniem tego orzeczenia za decyzję ostateczną i podlegającą kontroli sądowej od momentu jej wydania;
- dorozumianymi decyzjami instytucji zamawiającej, które w przypadku ...
miała wątpliwości, które skłoniłyby ją do nabrania podejrzeń co do rażąco niskiego charakteru którejkolwiek z ofert. W związku z tym instytucja zamawiająca ...
zobowiązywał instytucję zamawiającą nie tyle do wyraźnego rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiego charakteru wszystkich ofert, ile jedynie do przeprowadzenia określonego postępowania przed odrzuceniem tej oferty, którą owa instytucja "uznałaby" za rażąco niską.
75. Z owego artykułu oraz równolegle z art. 69 ...
tylko, jak twierdzi rząd francuski, że w przypadku złożenia odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia przegrany oferent może powołać się na rażąco niski charakter wybranej oferty(49).
V. Wnioski
76. W świetle powyższych ...
zamawiające są w każdym przypadku zobowiązane do sprawdzenia ewentualnego występowania rażąco niskich ofert. W tym celu nieistotna jest liczba złożonych ofert lub ...
jej ocena może być przedmiotem kontroli sądowej w ramach odwołania od ostatecznej decyzji o udzieleniu zamówienia.
1 Język oryginału: hiszpański.
2 ...
obiektywnych".
9 Punkt 22 postanowienia odsyłającego.
10 Normatywne odniesienia do rażąco niskich ofert były i są stałe w prawie Unii dotyczącym zamówień publicznych począwszy od dyrektywy Rady 71/305/EWG z dnia 26 lipca 1971 ...
odsyłający po przytoczeniu tego przepisu twierdzi, że kryterium uznania za rażąco niską oferty korzystniejszej o ponad 20% od średniej ceny proponowanej przez pozostałych uczestników "w sposób dorozumiany wymaga istnienia minimum ...
zaś ocenę danej propozycji przeprowadza się w odniesieniu do średniej ceny pozostałych dwóch".
12 Rząd bułgarski (pkt 34 jego uwag) jest ...
są tylko dwie oferty, brakuje obiektywnego kryterium uznania ich za rażąco niskie, tak że instytucja zamawiająca nie jest w stanie nabrać podejrzeń ...
można by rozważyć, czy w rzeczywistości przepis bułgarski uznaje porównanie ceny jednej oferty ze średnią ceną pozostałych ofert jedynie za zwykły niewyłączny wskaźnik. Z tej perspektywy ...
oferta "po cenie zero" może być dopuszczalna (czyli nie jest rażąco niska), niezależnie od tego, jak bardzo różni się od pozostałych przedstawionych.
25 Wyrok Fratelli Costanzo, pkt 6-10.
26 ...
aby zapewnić możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje/podmioty zamawiające, [...] z powodu naruszenia przez ...
del Mediterráneo, pkt 32: "W braku uregulowań Unii określających chwilę, od której powinien przysługiwać środek odwoławczy, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem to ...
przytoczone w nim orzecznictwo. Nie można jednak oddzielić zasady bezpieczeństwa od wymogu skuteczności dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych.
44 W ten ...
decyzji instytucji zamawiającej. I tak np. wykluczona została możliwość odwołania od "działa[ń] stanowiąc[ych] zwyczajne wstępne badanie rynku lub działa[ń] o charakterze wyłącznie przygotowawczym, które odbywają ...
sprawie, gdyż Veridos mógł zaskarżyć udzielenie zamówienia, powołując się na rażąco niski charakter oferty złożonej przez Mühlbauer. ...
