uzasadnienie takiej decyzji."[[2]]

W jeszcze obowiązującej dyrektywie 2004/18/WE kwalifikacja podmiotowa

oparta jest na ogólnych predyspozycjach wykonawcy, jego kondycji

ekonomicznej i finansowej oraz zdolności zawodowej. Artykuł 44 tej

dyrektywy stanowi, że zamówienia udziela się po zweryfikowaniu przez

instytucję zamawiającą predyspozycji wykonawców, którzy nie zostali

wykluczeni zgodnie z art. 45 i 46, na podstawie kryteriów dotyczących

ich sytuacji ekonomicznej i finansowej, wiedzy lub kwalifikacji

zawodowych i technicznych, o których mowa w art. 47 - 52. Implementacja

przepisów dotyczących wykluczenia wykonawców na podstawie art. 45 i 46

dyrektywy 2004/18/WE została dokonana przez polskiego ustawodawcę, jak

pamiętamy "niedoskonale", w art. 24 ust.1 pkt 1 i 1a Pzp.

13 grudnia 2012 r. Europejski Trybunał Sprawiedliwości po zadaniu pytań

prejudycjalnych przez KIO wydał wyrok w sprawie C-465/11 Forposta i ABC

Direct Contact, w którym wskazał m.in.:

rozumienie art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE nie zostało

narzucone przez dyrektywę, lecz to państwa członkowskie określają,

wyjaśniają i doprecyzowują warunki wykonania tego przepisu zgodnie z

przepisami prawa krajowego, jednak uwzględniając przepisy prawa Unii

(akapit 25. i 26. wyroku),

ustawodawcy krajowi nie mogą też wprowadzać własnych uregulowań,

odmiennych od unijnych przesłanek wykluczenia wykonawcy dotyczących cech

zawodowych wykonawców (akapit 38. i 39. wyroku).

Nawiązując do tych wskazówek Trybunału w wyroku 3 lutego 2015 r. (sygn.

akt KIO 142/15) KIO wskazała słusznie:

"tylko przesłanka ustawowa stanowi podstawę do

wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu

art. 24 ust. 2a p.z.p., nie zaś inna, wykreowana samodzielnie przez

zamawiającego w szczególności poprzez modyfikację przesłanki ustawowej".

Art. 24 ust. 2a ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym stanowi:

"Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia

wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób

zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy

wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie

wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w

stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli

zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w

ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

lub w zaproszeniu do negocjacji.

Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia

wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,

organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu

naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody

powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do

ich naprawienia".

Nie budzi wątpliwości stwierdzenie, iż przepis ten uprawnia

zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego tylko w wyjątkowych okolicznościach w nim

opisanych. Nie należy bowiem eliminować w drodze wykluczenia z

postępowania wszystkich wykonawców, którzy w przeszłości dopuścili się

jakichkolwiek nieprawidłowości w realizacji zamówień, ale jedynie tych,

którzy dopuścili się uchybień tego rodzaju, wagi i rozmiaru, że

dyskwalifikuje to ich jako potencjalnych wykonawców innych zamówień

publicznych realizowanych na rzecz różnych zamawiających.

W naszej ocenie aktualnym pozostaje, w tym zakresie stanowisko Sądu

Okręgowego w Warszawie, wyrażone na gruncie nieobowiązującego już

przepisu art. 24 ust.1a Pzp. Jak słusznie bowiem wskazał Sąd, w wyroku z

dnia 29 października 2012 roku, w sprawie o sygn. akt V CA 2015/12, że

rozwiązanie przyjęte w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp ma charakter wyjątkowy

i - jako takie - nie podlega wykładni rozszerzającej, zgodnie z zasadą

exceptiones non sunt extendendae.

Zauważyć w tym miejscu także trzeba, iż niektóre z ocenianych naruszeń

mogły mieć miejsce przed wejściem w życie art. 24 ust. 2a Pzp i

wcześniej albo nie były podstawą wykluczenia z postępowania[[3]]

albo wykonawca nie archiwizował swoich planów naprawczych, bo mógł nie

spodziewać się, że takie mu będą w przyszłości potrzebne.

Dla porządku trzeba wskazać, iż ten temat był już przedmiotem rozważań

KIO[[4]], która w wyroku z

dnia 9 stycznia 2013 r. wskazała:

"Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, choć

bezspornie odwołuje się do stanu faktycznego, który miał miejsce w

przeszłości, przed wszczęciem postępowania - a często również przed

ustanowieniem samego przepisu - to jednak dotyczy nie tych stanów

rozwiązania, wypowiedzenia czy odstąpienia od umowy, lecz prowadzonego

przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zatem jego skutek objawia się we wszczętych po wejściu w życie tego

przepisu postępowaniach i wpływa nie na przeszłe rozwiązanie,

wypowiedzenie czy odstąpienie od umowy, lecz na wykluczenie wykonawcy z

prowadzonego "obecnie" postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

I choć z samego założenia wszystkie zainteresowane podmioty mogą ubiegać

się o udzielenie zamówienia publicznego, to nie istnieje generalna

zasada ogólnie nabytego i posiadanego przez wykonawców prawa do udziału

w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która

podlegałaby ochronie."

Warto jednak wskazać, że zgodnie z zasadą lex retro non agit przy

ustalaniu następstw prawnych zdarzeń, które miały miejsce pod rządami

dawnych norm, ale występują także w okresie po wejściu w życie nowej

normy, należy kwalifikować je według norm poprzednio obowiązujących.

Zasada nieretroakcji ma szczególne znaczenie w przypadku wejścia w życie

przepisów pogarszających sytuację prawną ich adresatów. Adresaci norm

muszą mieć zapewniony czas na przystosowanie się do zmienionych

regulacji i bezpieczne podjęcie decyzji co do dalszego postępowania, co

jest szczególnie istotne, gdy nowe przepisy dotyczą działalności

gospodarczej, której swoboda jest gwarantowana przez przepisy

konstytucyjne, bo podejmowanie decyzji gospodarczych wymaga zwykle

czasu, by uniknąć strat.

Konstrukcja art. 24 ust. 2a Pzp nie zawiera zamkniętego katalogu

enumeratywnie wymienionych zachowań wykonawców, które mogą zostać uznane

za zawinione, poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Wskazując na

jedno z nich ustawodawca posłużył się zwrotem "w szczególności", co

oznacza, iż takich zachowań może być więcej. Wymagane jest jednak, aby

spełnione były łącznie wszystkie niżej wymienione okoliczności:

możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego z przyczyny

wskazanej w art. 24 ust. 2a Pzp została przewidziana w ogłoszeniu o

udzieleniu zamówienia albo w SIWZ,

nie upłynął trzyletni okres przed wszczęciem postępowania, od naruszenia

obowiązków zawodowych,

naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę było przez niego

zawinione w stopniu poważnym,

zamawiający może wykazać, za pomocą dowolnych środków dowodowych,

zawinione w stopniu poważnym naruszenia obowiązków zawodowych przez

wykonawcę we wskazanym okresie[[5]],

wykonawca nie udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne,

organizacyjne i kadrowe, które zapobiegną w przyszłości zawinionemu i

poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych oraz naprawił szkody powstałe w

wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich

naprawienia.

Wyżej wymienione okoliczności jako mające odniesienie w samym brzmieniu

przepisu nie powinny być poddawane w wątpliwość, budzi natomiast

niepokój sposób ich interpretacji i stosowania.

Po pierwsze trzeba wskazać, iż tak istotny dla rynku zamówień przepis

nie został zaopatrzony w stosowne jednoznaczne instrumentarium do jego

stosowania. W odróżnieniu od innych przepisów Pzp,[[6]]

w tym przepisie nie wskazano czy zamawiający jest zobowiązany do

umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień i dowodów:

opisujących okoliczności ewentualnego naruszenia przez niego obowiązków

zawodowych wskazanych w zdaniu pierwszym tego przepisu oraz

potwierdzających, iż wykonawca podjął stosowne działania, które w

przyszłości mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu przez niego

obowiązków zawodowych.

Brak odwołania w treści art. 24 ust.2a Pzp do przepisów dotyczących

obowiązku wzywania wykonawcy do przedstawienia, uzupełnienia lub

wyjaśnienia okoliczności sprawy prowadzi niejednokrotnie do przyjmowania

przez zamawiających, iż taki obowiązek nie istnieje.

"W zakresie zarzutu nr 1 [zarzut naruszenia art. 24 ust. 2a i art. 26

ust 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień] i zarzutu

nr 2 [zarzutu naruszenia art. 24 ust 2a ustawy przez zaniechanie

wezwania do zajęcia stanowiska] Zamawiający podał, że Odwołujący zmierza

do wykazania, że wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2a

ustawy powinno być poprzedzone wezwaniem skierowanym przez

Zamawiającego, czy to na podstawie art. 26 ust. 4, czy to na podstawie

art. 24 ust. 2a ustawy, a wezwanie to miałoby być obowiązkowym elementem

postępowania, z uwagi na możliwość "dania szansy" wykonawcy do

odniesienia się do twierdzeń Zamawiającego i potencjalnego wykazania

okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 2a zdanie drugie ustawy. W ocenie

Zamawiającego powyższe stanowisko jest błędne w odniesieniu do obydwu

zarzutów. W ocenie Zamawiającego kluczowe znaczenie ma wykładnia art. 24

ust. 2a ustawy, tj. żaden zwrot użyty w art. 24 ust. 2a ustawy nie daje

podstaw do uznania, że przepis ten przewiduje procedurę wzywania do

złożenia wyjaśnień. Na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych,

ilekroć mowa jest o kierowaniu do wykonawców wezwań, ustawodawca

posługuje się bądź zwrotem "wzywa" [art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art.

91 ust. 5, art. 143b ust. 9, art. 184 ustawy], "może żądać" [art. 87

ust. 1, art. 87 ust. 1a ustawy] lub "zwraca się" [art. 24b ust. 1, art.

85 ust. 2 ustawy, 90 ust. 1 ustawy]. Żaden z tych zwrotów, ani w tej,

ani zbliżonej postaci, nie znalazł się w art. 24 ust. 2a ustawy."[[7]]

Skutkiem czego wykonawcy, w szczególności w postępowaniach poniżej tzw.

progów unijnych są pozbawieni prawa do udziału w czynnościach

poprzedzających ich wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Brak bowiem nie tylko literalnego wskazania obowiązku

wezwania ich do wyjaśnień w samej ustawie, ale też realnych środków

ochrony prawnej w przedmiocie zaniechania przez zamawiającego wezwania

do wyjaśnień w powyższym zakresie. Pzp nie przewiduje bowiem uprawnienia

do wniesienia odwołania na taką czynność.[[8]]

Okoliczność ta ma tu o tyle istotne znaczenie, że nie pozostaje bez

wpływu na ocenę adekwatności przewidzianych ustawą środków służących

realizacji zakładanego celu i stosowaniem tych środków przez

zamawiających. Omawiany przepis, chociaż zgodny z wielokrotnie

wskazywaną przez Trybunał zasadą zakazu stosowania automatyzmu stał się

obecnie przepisem ocennym i przy niewłaściwym jego stosowaniu daje

nadmierną i niedopuszczalną swobodę interpretacyjną zamawiającym, co

prowadzić może w konsekwencji do arbitralnych niezgodnych z zasadą

proporcjonalności rozstrzygnięć.

W naszej ocenie, chociaż nie wskazano tego wprost w Pzp obowiązek

uczestnictwa wykonawcy w czynnościach poprzedzających jego ewentualne

wykluczenie wynika z istoty samego przepisu. Nie sposób wywieść, co do

zasady,[[9]] aby

zamawiający bez umożliwienia złożenia wyjaśnień wykonawcy, samodzielnie

mógł uznać, że ten ostatni w sposób zawiniony poważnie naruszył

obowiązki zawodowe albo oczekiwać, iż wykonawca samodzielnie "na wszelki

wypadek" będzie informował zamawiającego jakie podjął w przeszłości

konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które zapobiegną w

przyszłości zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych,

które sam u siebie wcześniej zidentyfikował.

Niestety w przepisie nie wskazano literalnie, że takie uprawnienie

wykonawcy przysługuje, a jeżeli tak, to jak należy je respektować. Na

przykład poprzez wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do wyjaśnień lub

do oczekiwania inicjatywy od samego wykonawcy, aby samodzielnie uznał

się za winnego poważnego naruszenia przez niego obowiązków zawodowych i

przedstawił dokonane działania naprawcze.

Wydaje się, że inna może być odpowiedź na to pytanie w sytuacji, gdy

naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę miało miejsce w

przeszłości u zamawiającego, który prowadzi dane postępowanie, a inna gdy

przewinienie dotyczy innego zamawiającego. W pierwszym przypadku, można

uznać iż sam zamawiający posiada konieczne dowody poważnego naruszenia

obowiązków zawodowych, może też posiadać stanowisko wykonawcy w tym

zakresie zawarte np. w korespondencji pomiędzy stronami, natomiast

trudno uznać, iż posiada dowody działań naprawczych tego wykonawcy

podjęte po tym zdarzeniu. W drugim przypadku, zamawiający całkowicie

jest zdany na informacje innych zamawiających lub konkurencyjnych firm w

zakresie zdania pierwszego przepisu, i podobnie jak w pierwszym stanie

faktycznym nie może bez wyjaśnień wykonawcy uzyskać informacji w

zakresie zdania drugiego tego przepisu tj. podjętych działań

naprawczych.

W naszej ocenie prawo do wyjaśnień wynika z dyrektyw i dotyczy

wszystkich przesłanek skutkujących wykluczeniem z postępowania.

Przykładowo prawo do "wytłumaczenia się" wykonawcy zostało podniesione,

w wyroku Trybunału w sprawie C 21/03 i C 34/03 Fabricom S.A. przeciw

państwu Belgijskiemu odnoszącym się do innego, ale o podobnej

konstrukcji prawnej przepisu,[[10]]

w taki sposób, iż Trybunał wskazał, że przepisy Dyrektyw:

"stoją na przeszkodzie temu, aby jednostka zamawiająca mogła aż do

zakończenia procedury rozpatrywania ofert odmówić uczestnictwa w

postępowaniu lub złożenia oferty (..), kiedy przesłuchane w tym

względzie przez instytucję zamawiającą przedsiębiorstwo twierdzi, że

z tego tytułu nie odniosło nieuzasadnionej korzyści mogącej

zniekształcić normalne warunki konkurencji".

Podobnie na temat umożliwienia wykonawcy udowodnienia rekompensaty szkód

i okoliczności zapobiegających kolejnym uchybieniom, wypowiedziała się

dr nauk prawnych, sędzia Aleksandra Sołtysińska:[[11]]

"Wykonawca, który podlega wykluczeniu ze względu na zaistnienie

jednej lub kilku przesłanek odnoszących się do jego wiarygodności i cech

zawodowych, może przedstawić instytucji zamawiającej dowody wykazujące

"poprawę". Idea self-cleaning zakłada, że wykonawca może odzyskać

uprawnienie do uczestnictwa w przetargu, dowodząc instytucji

zamawiającej, że podjął środki skutecznie gwarantujące wyeliminowanie na

przyszłość działań będących podstawą wykluczenia. Ustawodawca unijny

proponuje, by wykonawca miał możliwość udowodnienia, że

zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub

wykroczeniem, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności przez aktywną

współpracę z organami śledczymi i podjął konkretne środki techniczne,

organizacyjne i kadrowe odpowiednie w celu zapobiegania dalszym

przestępstwom lub wykroczeniom."

Inaczej natomiast wypowiedział się prof. Ryszard Szostak:[[12]]

"To na wykonawcy także ciąży inicjatywa w zakresie powoływania się na

okoliczności, o których mówi art. 24 ust. 2a ustawy, pozwalające na

odstąpienie przez zamawiającego od wykluczenia z postępowania. Przepis

art. 24 ust. 2a ustawy w zdaniu drugim mówi bowiem że zamawiający nie

wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który

udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i

kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu

obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w

wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich

naprawienia. Przepis nie wskazuje na obowiązek jakiegokolwiek

działania zamawiającego w tym zakresie, ale nakłada na zainteresowanego

ciężar i - przede wszystkim - inicjatywę w zakresie wykazania, że szkodę

naprawił lub zobowiązał się do jej naprawienia a także, że podjął

konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają

zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w

przyszłości. Tym samym zamawiający nie ma obowiązku sygnalizowania

zamiaru wykluczenia, jego podstawy faktycznej, która jest między

stronami znana a także wzywania, by wykonawca przedstawił okoliczności

dla niego korzystne, pozwalające mu na oczyszczenie się ze stwierdzonego

faktu poważnego wykroczenia zawodowego. Jak się wskazuje w doktrynie, w

odniesieniu do wykazania przesłanek pozwalających na odstąpienie od

wykluczenia, brak dowodu w terminie odpowiednim należy interpretować na

niekorzyść wykonawcy."

Warto wskazać także na niektóre już wydane wyroki KIO stanowiące w tym

zakresie:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-02-03, KIO 142/15

"Podnieść dodatkowo należy, że zamawiający nie dał nawet odwołującemu

szansy, na udowodnienie, że odwołujący podjął środki zapobiegawcze,

które w przyszłości mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu

przez odwołującego obowiązków zawodowych (art. 24 ust. 2a ustawy Pzp

zdanie ostatnie), zakładając hipotetycznie, że dopuścił się tego

odwołujący."

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-06-01, KIO 758/15

"Następnie, podkreślenia wymaga, że wbrew zarzutom stawianym w

odwołaniu, dla skutecznego zastosowania podstawy wykluczenia wykonawcy

na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy, jeśli Zamawiający przewidział ją w

SIWZ lub ogłoszeniu, nie jest konieczne uprzednie wezwanie wykonawcy do

wyjaśnień w kwestii ewentualnego wykluczenia, czy to na podstawie

powołanego przepisu, czy na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. Po pierwsze

- obowiązek takiego wezwania nie wynika z treści art. 24 ust. 2a ustawy.

Przepis ten nie wskazuje, odmiennie przykładowo od art. 26 ust. 2d

ustawy, na konieczność stosowania przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, a

i te przepisy mają zastosowanie do tych dokumentów, które składane są

przez wykonawcę, nie zaś do okoliczności, które wynikają z brzmienia

ustawy [art. 24 ust. 2a ustawy] i ogłoszenia lub SIWZ. Celowość

takiego zasygnalizowania zamysłu wykluczenia wykonawcy może wynikać z

okoliczności konkretnego postępowania, przykładowo, gdy zamawiający

rozważa umowy wykonane na rzecz innego podmiotu, o których powziął

wiedzę bez udziału wykonawcy albo gdy jego ocena o podstawie wykluczenia

wynika z wcześniejszych relacji z wykonawcą, ale zastrzeżenia co do

niewłaściwego przebiegu wykonania umowy nie zostały temu wykonawcy

zakomunikowane [takie sytuacje miały miejsce w stanach faktycznych

opisanych w wyrokach KIO z 3 lutego 2015 r. w spr. KIO 142/15 oraz z 9

lutego 2015 r. w spr. KIO 145/15]. Inaczej jest, gdy wskazane jako

stanowiące podstawę wykluczenia umowy dotyczą relacji zamawiającego z

danym wykonawcą, znane są między nimi okoliczności ich wykonywania oraz

wzajemne zastrzeżenia i roszczenia. Taka sytuacja ma miejsce w

analizowanej sprawie: Zamawiający oraz Odwołujący są w fazie odpowiednio

zaawansowanego sporu co do wspomnianych siedmiu umów; Zamawiający

wystosował wezwania do zapłaty opatrzone notami obciążeniowymi,

prowadzono rozmowy ugodowe (..)"

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-08-21, KIO 1726/15

"Izba konsekwentnie stwierdza, że z uwagi na podprogowy charakter

postępowania - na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust.

2 PZP - pozostawiła zarzut bez rozpoznania. Brak jest także, w ocenie

Izby, nierozerwalnego związku między czynnością wykluczenia a

zaniechaniem do wezwania [zgodnie z art. 24 ust. 2a zd. drugie - dopisek

autora], który pozwalałby na ewentualne rozpoznanie zarzutu."

W naszej ocenie przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp odwołują się do art. 25

ust.1 Pzp tj. dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, a art. 24 ust.2a Pzp takim, może

nietypowym, ale warunkiem udziału w postępowaniu jest i przywołane wyżej

przepisy również tego warunku powinny dotyczyć.

Kolejną wątpliwość budzi możliwość uzupełniania przez zamawiających

treści ogłoszenia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub

zaproszenia do negocjacji, o okoliczności, które dany zamawiający uznaje

za poważne naruszenie obowiązków zawodowych zgodnie z art. 24 ust. 2a

Pzp.

Przedmiotem rozważań czynimy pytanie czy może być uznane przez

zamawiającego za zachowanie mające znamiona poważnego naruszenia

obowiązków zawodowych uchylenie się wykonawcy od podpisania umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Pytanie ma swoje podstawy w treści

nieobowiązujących już przepisów art. 24 ust.1 pkt 1 i pkt 1a Pzp, które

za podstawę wykluczenia na okres 3 lat od zaistnienia opisanych w nich

zdarzeń uznawały wyłącznie zdarzenia mające miejsce już po zawarciu

umowy.

Przykładowo na gruncie tych przepisów Jerzy Pieróg wskazał:[[13]]

"3. Brak umowy. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie przeważył

pogląd, w myśl którego wykluczenie wykonawcy z powodu niewykonania

zamówienia może nastąpić tylko w przypadku, gdy z wykonawcą została

podpisana umowa na wykonanie zamówienia publicznego. Nie można więc

stosować przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 do wykonawcy, którego oferta

została uznana za najkorzystniejszą, a wykonawca odmówił podpisania

umowy. Dla takiego wykonawcy jedyną konsekwencją jest więc zatrzymanie

jego wadium, oczywiście o ile wadium było wymagane. Ponieważ jednak

wadium z reguły nie występuje w postępowaniach o wartości zamówienia

poniżej progu unijnego, a także w niektórych trybach, wykonawcy, który w

takich przypadkach odmówi podpisania umowy, praktycznie nie grożą żadne

konsekwencje. Taka interpretacja przepisu opiera się na definicji

zamówienia publicznego zawartej w art. 2 pkt 13. Wynika z niej, że z

zamówieniem publicznym mamy do czynienia tylko wtedy, gdy zostanie

zawarta umowa."

Nowy przepis, aczkolwiek nie zawiera zamkniętego katalogu okoliczności,

które mogą wskazywać na poważnie naruszenie obowiązków zawodowych, to

podobnie jak uchylone przepisy kieruje jednak uwagę zamawiającego przez

użycie zwrotu w "szczególności" na sytuację, gdy wykonawca w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub

nienależycie wykonał zamówienie.

Przykładowo w jednym z ogłoszeń o zamówieniu zamawiający[[14]]

wskazał, iż:

"Zgodnie z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp Zamawiający wykluczy z postępowania o

udzielenie zamówienia Wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem

postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w

szczególności, gdy (..):

b) Wykonawca uchylił się od zawarcia umowy z Zamawiającym Gminą (..) bądź z

innym Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp, (..)"

Skutkiem tego zapisu skład orzekający KIO[[15]]

uznał przypadek uchylenia się wykonawcy od zawarcia umowy (informację o

uchyleniu od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca

zawarł w Sprawozdaniu zarządu za 2013 r. o czym pozyskał wiedzę inny

zamawiający). Jako powód nie zawarcia umowy wykonawca wskazał: brak u

zamawiającego spójnej koncepcji przenoszenia urządzeń ST-1 i ST -2 oraz

fakt, iż uzgodniona dokumentacja na przeniesienie urządzeń ST-1 i ST-2

mogła być gotowa dopiero w styczniu 2014 r. co nie pozwalałoby w jego

ocenie na dotrzymanie terminu zakończenia umowy. W tej sytuacji

wykonawca podjął decyzję o nie podpisaniu umowy i utracił wadium z tym

związane. Informacje powyższe wykonawca pozyskał w trakcie wizji

lokalnej w okresie po dokonaniu wyboru jego oferty, a przed dniem

przewidzianym na zawarcie umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym.

Wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień zarówno w zakresie zdania 1, jak

i drugiego art. 24 ust. 2a Pzp.

"W ocenie Izby, z całokształtu okoliczności wynika, że odstąpienia od

podpisania umowy było efektem "okoliczności za które ponosi

odpowiedzialność" dany wykonawca (motyw 33 wyroku Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 grudnia 2012 r. w sprawie

C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska

S.A.), w tym wypadku Odwołujący. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę

profesjonalny charakter Odwołującego przy uwzględnieniu zawodowego

charakteru jego działalności, należy uznać, że nie dochował on należytej

staranności, w efekcie czego zaistniała sytuacja rażącego niedbalstwa.

(..) Izba wzięła także pod uwagę, że postępowanie z 2013 r. było objęte

wynagrodzeniem ryczałtowym i Wykonawcy winni skalkulować istniejące

ryzyko, tym bardziej, że przywołane Wytyczne do tego obligowały -

poprzez nałożenie określonych obowiązków. Złożył oświadczenie w

formularzu ofertowym, że tak uczynił (pełny tekst oświadczenia poniżej)

[uwaga dotyczyła oświadczenia o akceptacji warunków przetargu - dopisek

autora]. Nadto, Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, że

inny zamawiający odmówił możliwości skorzystania z § 15 ust.3 pkt 2

projektu umowy, tj. zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy z uwagi na

zmiany dokumentacji projektowej, która będzie wymagała uzyskania nowych

decyzji wydanych przez uprawniony organ, a to kwestia braku możliwości

wykonania przedmiotu umowy w terminie umownym, była kluczowym powodem

odstąpienia od podpisania umowy (..)."

Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający uczynił zadość spoczywającemu

na nim obowiązkowi wykazania za pomocą dowolnych środków dowodowych

przesłanek wynikających z art. 24 ust. 2a Pzp, a ściśle zaistnienia

poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, gdyż uczynił to nie tylko i

wyłącznie za pomocą korespondencji z innym zamawiającym, ale informacji

ze sprawozdania zarządu wykonawcy za 2013 r., uzasadnienia z pisma tego

wykonawcy o odstąpieniu od podpisania umowy z 2013 r., jak i

dokumentacji postępowania z 2013 r. Wyjaśnienie na rozprawie odnośnie

działań naprawczych Izba uznała za niemające związku z postępowaniem z

2013 r. i skwitowała stwierdzeniem: "Nadto, należy zauważyć, że teza

o przeprowadzeniu działań naprawczych przeczy wcześniejszej tezie

Odwołującego, że żadna wina z jego strony nie miała miejsca."[[16]]

Oceniając wykonawcę Izba ani zamawiający nie badali, czy te uznane za

rzekomo niemające związku z postępowaniem z 2013 r. działania naprawcze

przyniosły oczekiwane skutki. Tj. czy przykładowo zaskutkowały tym, że

wykluczony wykonawca nigdy w okresie późniejszym nie uchylił się od

podpisania umowy i wszystkie zawarte w tym okresie umowy nie tylko

zawarł, ale i wykonał należycie. Ponadto bez podstawy prawnej Izba

uznała, iż procedura naprawcza musi mieć miejsce bezpośrednio po

zdarzeniu, i że wykonawca jest pozbawiony uprawnienia do powołania się

na takie działania w późniejszym okresie, ale przed wszczęciem

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W naszej ocenie na okoliczność odmowy zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego w Pzp przewidziano instytucję wadium i nie sposób

przyjąć, iż oprócz szczególnych patologicznych przypadków np. zmowy

przetargowej, wykonawca miałby być penalizowany za to zachowanie

dwukrotnie tj. zarówno utratą wadium, jak i wykluczeniem z systemu Pzp

na 3 lata.

W tym miejscu należy także postawić pytanie, jak należałoby wycenić

szkodę, gdyby uznać uchylenie od podpisania umowy za zachowanie

wypełniające przesłanki art. 24 ust. 2a Pzp, z czym się nie zgadzamy.

Czy zamawiający może dochodzić odszkodowania z tytułu niezawarcia umowy?

Wątpliwość tę pogłębia fakt, iż na okoliczność odmowy zawarcia umowy w

sprawie zamówienia publicznego w Pzp przewidziano instytucję wadium.

Wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bowiem:

"pełni funkcję gwarancyjną, że wykonawca mając świadomość utraty

wadium nie będzie z błahych powodów odmawiał zawarcia umowy, ani nie

będzie przystępował do postępowania jedynie na próbę, czy dopuszczał się

zmowy przetargowej dążąc do udzielenia zamówienia podmiotowi

działającemu z nim w porozumieniu, ale oferującemu wyższą cenę.

Instytucja wadium nie jest instytucją zbędną w postępowaniu, ale pełni

istotną rolę, zwłaszcza przy podkreślanym już wielokrotnie braku po

stronie zamawiającego instrumentów ustawowego przymuszenia wykonawcy

wybranego do zawarcia umowy."[[17]]

Ponadto warto wskazać, na orzecznictwo, które w przypadku utraty wadium

nie przewiduje, już dodatkowego roszczenia o szkodę.

Sygn. akt: KIO 1142/11, Wyrok z dnia 14 czerwca 2011 r.:

"(..) kwota wadium w każdym przypadku stanowi zryczałtowane

odszkodowanie w stałej i uzgodnionej pomiędzy stronami wysokości, nie

podlegające dalszemu dowodowi.

Zadatek i wadium są zatem sui genesis szczególną umowną sankcją

majątkową za niedojście do oznaczonego, przewidzianego prawem umownego

skutku. Tym jednak różnią się one od zwykłego odszkodowania, iż mają one

zryczałtowaną - ustalaną a priori wysokość, która nie podlega następczym

zmianom. (..)"

I CSK 448/10 - Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r.:

"Funkcja kompensacyjna polega na tym, że w razie odmowy zawarcia umowy

przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, zamawiający może

zaspokoić swoje roszczenia wyłącznie przez zatrzymanie wadium albo przez

zaspokojenie z przedmiotu zabezpieczenia wadium."

TRYBUNAŁ KONSTYTUCYJNY 155/9/A/2008, Wyrok z dnia 17 listopada 2008 r.

Sygn. akt SK 62/06:

"Wadium spełnia również funkcje kompensacyjne - stanowi bowiem surogat

odszkodowania w sytuacji niezawarcia umowy finalnej. Chroni tym samym

uzasadniony interes zarówno organizatora aukcji albo przetargu, który w

takiej sytuacji może zatrzymać wadium albo zaspokoić się z jego

przedmiotu, jak i zwycięskiego oferenta, który może żądać zapłaty

podwójnego wadium albo naprawienia szkody w granicach tzw. ujemnego

interesu umowy (zob. J. Rajski, op. cit., s. 7). Co więcej, możliwość

zatrzymania wadium przez organizatora stanowi zastępcze zaspokojenie i

wyłącza dalszą odpowiedzialność majątkową oferenta (zob. B. Brzozowski,

Kodeks cywilny, Komentarz, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2008,

s. 395).

Wadium pełni w takiej sytuacji funkcje kompensacyjne, jest surogatem

odszkodowania dla zamawiającego. Przy czym utrata wadium nie zależy od

wystąpienia ani rozmiarów szkody po stronie zamawiającego. Z drugiej

strony, zamawiający, na rzecz którego oferent utracił wadium, nie może

żądać z tego tytułu naprawienia szkody, jeśli ona wystąpiła i jej

wysokość przewyższa zatrzymane wadium (zob. J. Litowski, op.cit., s.

13). Wadium zastępuje odszkodowanie, a więc dochodzenie odszkodowania

przewyższającego wadium jest niedopuszczalne (zob. W. Popiołek, Kodeks

cywilny, Komentarz, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2008, s.

1167). Wadium chroni zatem także interesy oferenta, gdyż uchybienie

obowiązkowi kontraktowania pociągnie dla niego jedynie skutek w postaci

utraty wadium (zob. R. Szostak, op. cit., s. 86)."

I wreszcie przypadek, jeśli umowa nie doszła do skutku z winy zarówno

zamawiającego, jak i wykonawcy i wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu 8

marca 2006 r. w tym zakresie:

"uczestnikowi przetargu służy roszczenie o zwrot połowy wpłaconego

wadium na podstawie art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c."

Kolejnym tematem wartym rozważenia jest odpowiedź na pytanie czy dla

zastosowania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp konieczne jest

zaistnienie szkody.

Z orzecznictwa wynika, że wystąpienie szkody w wyniku niewykonania albo

nienależytego wykonania zamówienia jest neutralne dla wystąpienia

przesłanki wykluczenia, o której traktuje zdanie pierwsze przepisu art.

24 ust. 2a Pzp.:

"Kwestia ta może mieć jedynie znaczenie przy wyłączeniu tej podstawy

wykluczenia, która zależy od inicjatywy wykonawcy. Jeśli bowiem

wykonawca chce podjąć starania, by nie zostać wykluczonym, obowiązany

jest wykazać, że podjął odpowiednie środki techniczne, organizacyjne lub

kadrowe mające przeciwdziałać tego rodzaju sytuacjom a dodatkowo

naprawić szkodę lub zobowiązać się do jej naprawienia. Jeśli więc

stwierdzeniu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia

towarzyszy ustalenie wystąpienia szkody - wykonawca, dla wyłączenia

wynikającej z powołanego przepisu podstawy wykluczenia obowiązany jest

dokonać restytucji skutków niewykonania lub nienależytego wykonania

zamówienia. Jeśli natomiast w wyniku niewykonania lub nienależytego

wykonania zamówienia taka szkoda nie wystąpiła, albo nie została ona

ustalona w sposób bezsporny, skutkiem tego jest nie niemożność

wykluczenia wykonawcy, ale złagodzony, łatwiejszy warunek dla

niewykluczenia wykonawcy, to jest nie obejmujący naprawienia lub

zobowiązania się do naprawienia szkody. Innymi słowy, jeśli w

konkretnych okolicznościach nie ustalono szkody, jej wysokości,

odpowiedzialności wykonawcy za jej naprawienie, to nie skutkuje to

brakiem możliwości zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2a

ustawy, a jedynie tym, że wykonawca co do którego taka przesłanka

zachodzi, dla wyłączenia skutku w postaci wykluczenia musi wykazać

jedynie, że podjął odpowiednie środki techniczne, organizacyjne lub

kadrowe, mające zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków

zawodowych w przyszłości."[[18]]

I wreszcie niezwykle istotny temat wykluczenia wykonawcy na podstawie

art. 24 ust. 2a Pzp w przypadku nie zakończonych sporów pomiędzy

zamawiającym a wykonawcą i przed właściwymi sądami o ustalenie szkody,

kary umownej a czasami związanej z tym winy wykonawcy w nienależytym lub

nie wykonaniu zamówienia. Nie obowiązujący już przepis art. 24 ust. 1

pkt 1 Pzp przewidywał konieczność wydania w tym zakresie wyroku i

konieczność uprawomocnienia się takiego wyroku. Obecnie rolę dwóch

instancji sądowych przejmą na siebie zamawiający, Krajowa Izba

Odwoławcza i sporadycznie sądy okręgowe. Tym samym długotrwałe

kilkuletnie spory, nierzadko z udziałem biegłych zamienią się w

kilkugodzinną rozprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą co niekoniecznie

musi być korzystne dla sytemu zamówień publicznych. W naszej ocenie

konieczna jest poważna dyskusja w temacie czy Krajowa Izba Odwoławcza na

pewno jest właściwa do rozstrzygania o istnieniu zawinienia wykonawcy

czy też innych okolicznościach, dla których ustalenia kompetencję ma Sąd

cywilny.

Jak wskazał jeden z odwołujących na rozprawie przed KIO:[[19]]

"Z przyczyn czysto proceduralnych, między innymi ze względu na to, że

KIO jest "sądem jednodniowym" i powinno rozpoznać odwołanie w przeciągu

15 dni, niezasadne jest przerzucanie na KIO obowiązku czynienia ustaleń,

których dokonuje sąd cywilny podczas procesu trwającego często kilka

lat. W szczególności jest to niezasadne, gdy stan faktyczny jest wysoce

sporny pomiędzy stronami, zaś osądzenie meritum sporu wymaga

zasięgnięcia opinii szeregu biegłych sądowych i wysłuchania świadków -

jak ma to miejsce w niniejszej sprawie."

Powyższe pytanie jest zasadne, gdyż aktualnie orzeczenie Krajowej Izby

Odwoławczej może zaskutkować wykluczeniem wykonawcy na długi 3 letni

okres z systemu zamówień publicznych.

Wskazane wyżej istotne wątpliwości interpretacyjne, jak również w naszej

ocenie błędy popełnione przy konstruowaniu treści tego przepisu,

sprawiają, że zamawiający, a także KIO, uzyskały nadmierną, a zatem

niedopuszczalną swobodę interpretacyjną w tym zakresie. Prowadzić to

może w konsekwencji do arbitralnych rozstrzygnięć. W demokratycznym

państwie prawnym przepisy, które mogą do tego prowadzić nie powinny być

tolerowane, gdyż narusza to bezpieczeństwo prawne adresatów

przewidzianych nimi sankcji i podważa zaufanie do państwa i tworzonego

przez nie prawa.

W naszej ocenie, jeżeli stosowanie danego przepisu na gruncie Pzp nie ma

charakteru obiektywnego a przeciwnie ma charakter oceny, powinno to

skłaniać do dużej ostrożności w sposobie jego stosowania. Korzystanie z

przewidzianych ustawą środków wymaga zatem każdorazowo zważenia czy nie

są one nadmierne dla osiągnięcia celu i czy nie prowadzą do wadliwego

stosowania tego przepisu.

[[1]] Art. 24 ust.2a dodany

ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz.U. poz. 1232), która weszła w

życie 19.10.2014 r.

[[2]] Art. 57 ust.6

dyrektywy 2014/24/UE

[[3]] Inne niż opisane w

art. 24 ust.1 pkt 1 i 1a Pzp

[[4]] Sygn. akt: KIO

1629/11 KIO 1643/11

[[5]] Patrz: wyrok KIO z

dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt 145/15

[[6]] Vide: art. 26 ust. 3

i 4 Pzp wyjaśnianie dokumentów odnoszących się do wiarygodności

podmiotowej wykonawcy, art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnianie elementów

odnoszących się do podstawy obliczenia ceny oferty, art. 87 ust.1

wyjaśnianie treści oferty

[[7]] Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 2015-06-01, KIO 758/15

[[8]] Art. 180 ust.2 Pzp

[[9]] W szczególności, gdy

zawinienie dotyczyło innego zamawiającego

[[10]] w Polsce

transponowanego do art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp również pozbawionego

stosownego instrumentarium jak będący przedmiotem pytania przepis

[[11]] Publikacja

zbiorowa pn. Prawo zamówień publicznych Stan oceny i kierunki zmian,

wyd. Presscom 2015 r., tytuł artykułu: "Nowe tendencje w zakresie

podstaw wykluczenia wykonawców - stosowanie zasady proporcjonalności"

[[12]] Cytat za wyrokiem

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-06-01, KIO 758/15, R. Szostak,

wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z ubiegania się o zamówienie

publiczne w nowym ujęciu, Prawo zamówień publicznych, Kwartalnik 1/2015

s. 118

[[13]] Prawo zamówień

publicznych. Komentarz 2013 Jerzy Pieróg str. 132

[[14]] pkt IV.4.16)

Ogłoszenia o zamówieniu nr 159774-2015

[[15]] Wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2015 r. sygn. akt KIO 1726/15

[[16]] Wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2015 r. sygn. akt KIO 1726/15

[[17]] Wyrok z dnia 29

października 2012 r. sąd okręgowy w Warszawie V CA 2015/2012

[[18]] Wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 758/15

[[19]] Wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 758/15