Uzasadnienie
uzasadnienie takiej decyzji."[[2]]
W jeszcze obowiązującej dyrektywie 2004/18/WE kwalifikacja podmiotowa
oparta jest na ogólnych predyspozycjach wykonawcy, jego kondycji
ekonomicznej i finansowej oraz zdolności zawodowej. Artykuł 44 tej
dyrektywy stanowi, że zamówienia udziela się po zweryfikowaniu przez
instytucję zamawiającą predyspozycji wykonawców, którzy nie zostali
wykluczeni zgodnie z art. 45 i 46, na podstawie kryteriów dotyczących
ich sytuacji ekonomicznej i finansowej, wiedzy lub kwalifikacji
zawodowych i technicznych, o których mowa w art. 47 - 52. Implementacja
przepisów dotyczących wykluczenia wykonawców na podstawie art. 45 i 46
dyrektywy 2004/18/WE została dokonana przez polskiego ustawodawcę, jak
pamiętamy "niedoskonale", w art. 24 ust.1 pkt 1 i 1a Pzp.
13 grudnia 2012 r. Europejski Trybunał Sprawiedliwości po zadaniu pytań
prejudycjalnych przez KIO wydał wyrok w sprawie C-465/11 Forposta i ABC
Direct Contact, w którym wskazał m.in.:
rozumienie art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE nie zostało
narzucone przez dyrektywę, lecz to państwa członkowskie określają,
wyjaśniają i doprecyzowują warunki wykonania tego przepisu zgodnie z
przepisami prawa krajowego, jednak uwzględniając przepisy prawa Unii
(akapit 25. i 26. wyroku),
ustawodawcy krajowi nie mogą też wprowadzać własnych uregulowań,
odmiennych od unijnych przesłanek wykluczenia wykonawcy dotyczących cech
zawodowych wykonawców (akapit 38. i 39. wyroku).
Nawiązując do tych wskazówek Trybunału w wyroku 3 lutego 2015 r. (sygn.
akt KIO 142/15) KIO wskazała słusznie:
"tylko przesłanka ustawowa stanowi podstawę do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2a p.z.p., nie zaś inna, wykreowana samodzielnie przez
zamawiającego w szczególności poprzez modyfikację przesłanki ustawowej".
Art. 24 ust. 2a ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym stanowi:
"Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie
wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w
stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli
zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w
ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
lub w zaproszeniu do negocjacji.
Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody
powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do
ich naprawienia".
Nie budzi wątpliwości stwierdzenie, iż przepis ten uprawnia
zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego tylko w wyjątkowych okolicznościach w nim
opisanych. Nie należy bowiem eliminować w drodze wykluczenia z
postępowania wszystkich wykonawców, którzy w przeszłości dopuścili się
jakichkolwiek nieprawidłowości w realizacji zamówień, ale jedynie tych,
którzy dopuścili się uchybień tego rodzaju, wagi i rozmiaru, że
dyskwalifikuje to ich jako potencjalnych wykonawców innych zamówień
publicznych realizowanych na rzecz różnych zamawiających.
W naszej ocenie aktualnym pozostaje, w tym zakresie stanowisko Sądu
Okręgowego w Warszawie, wyrażone na gruncie nieobowiązującego już
przepisu art. 24 ust.1a Pzp. Jak słusznie bowiem wskazał Sąd, w wyroku z
dnia 29 października 2012 roku, w sprawie o sygn. akt V CA 2015/12, że
rozwiązanie przyjęte w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp ma charakter wyjątkowy
i - jako takie - nie podlega wykładni rozszerzającej, zgodnie z zasadą
exceptiones non sunt extendendae.
Zauważyć w tym miejscu także trzeba, iż niektóre z ocenianych naruszeń
mogły mieć miejsce przed wejściem w życie art. 24 ust. 2a Pzp i
wcześniej albo nie były podstawą wykluczenia z postępowania[[3]]
albo wykonawca nie archiwizował swoich planów naprawczych, bo mógł nie
spodziewać się, że takie mu będą w przyszłości potrzebne.
Dla porządku trzeba wskazać, iż ten temat był już przedmiotem rozważań
KIO[[4]], która w wyroku z
dnia 9 stycznia 2013 r. wskazała:
"Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, choć
bezspornie odwołuje się do stanu faktycznego, który miał miejsce w
przeszłości, przed wszczęciem postępowania - a często również przed
ustanowieniem samego przepisu - to jednak dotyczy nie tych stanów
rozwiązania, wypowiedzenia czy odstąpienia od umowy, lecz prowadzonego
przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem jego skutek objawia się we wszczętych po wejściu w życie tego
przepisu postępowaniach i wpływa nie na przeszłe rozwiązanie,
wypowiedzenie czy odstąpienie od umowy, lecz na wykluczenie wykonawcy z
prowadzonego "obecnie" postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
I choć z samego założenia wszystkie zainteresowane podmioty mogą ubiegać
się o udzielenie zamówienia publicznego, to nie istnieje generalna
zasada ogólnie nabytego i posiadanego przez wykonawców prawa do udziału
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która
podlegałaby ochronie."
Warto jednak wskazać, że zgodnie z zasadą lex retro non agit przy
ustalaniu następstw prawnych zdarzeń, które miały miejsce pod rządami
dawnych norm, ale występują także w okresie po wejściu w życie nowej
normy, należy kwalifikować je według norm poprzednio obowiązujących.
Zasada nieretroakcji ma szczególne znaczenie w przypadku wejścia w życie
przepisów pogarszających sytuację prawną ich adresatów. Adresaci norm
muszą mieć zapewniony czas na przystosowanie się do zmienionych
regulacji i bezpieczne podjęcie decyzji co do dalszego postępowania, co
jest szczególnie istotne, gdy nowe przepisy dotyczą działalności
gospodarczej, której swoboda jest gwarantowana przez przepisy
konstytucyjne, bo podejmowanie decyzji gospodarczych wymaga zwykle
czasu, by uniknąć strat.
Konstrukcja art. 24 ust. 2a Pzp nie zawiera zamkniętego katalogu
enumeratywnie wymienionych zachowań wykonawców, które mogą zostać uznane
za zawinione, poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Wskazując na
jedno z nich ustawodawca posłużył się zwrotem "w szczególności", co
oznacza, iż takich zachowań może być więcej. Wymagane jest jednak, aby
spełnione były łącznie wszystkie niżej wymienione okoliczności:
możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego z przyczyny
wskazanej w art. 24 ust. 2a Pzp została przewidziana w ogłoszeniu o
udzieleniu zamówienia albo w SIWZ,
nie upłynął trzyletni okres przed wszczęciem postępowania, od naruszenia
obowiązków zawodowych,
naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę było przez niego
zawinione w stopniu poważnym,
zamawiający może wykazać, za pomocą dowolnych środków dowodowych,
zawinione w stopniu poważnym naruszenia obowiązków zawodowych przez
wykonawcę we wskazanym okresie[[5]],
wykonawca nie udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które zapobiegną w przyszłości zawinionemu i
poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych oraz naprawił szkody powstałe w
wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich
naprawienia.
Wyżej wymienione okoliczności jako mające odniesienie w samym brzmieniu
przepisu nie powinny być poddawane w wątpliwość, budzi natomiast
niepokój sposób ich interpretacji i stosowania.
Po pierwsze trzeba wskazać, iż tak istotny dla rynku zamówień przepis
nie został zaopatrzony w stosowne jednoznaczne instrumentarium do jego
stosowania. W odróżnieniu od innych przepisów Pzp,[[6]]
w tym przepisie nie wskazano czy zamawiający jest zobowiązany do
umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień i dowodów:
opisujących okoliczności ewentualnego naruszenia przez niego obowiązków
zawodowych wskazanych w zdaniu pierwszym tego przepisu oraz
potwierdzających, iż wykonawca podjął stosowne działania, które w
przyszłości mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu przez niego
obowiązków zawodowych.
Brak odwołania w treści art. 24 ust.2a Pzp do przepisów dotyczących
obowiązku wzywania wykonawcy do przedstawienia, uzupełnienia lub
wyjaśnienia okoliczności sprawy prowadzi niejednokrotnie do przyjmowania
przez zamawiających, iż taki obowiązek nie istnieje.
"W zakresie zarzutu nr 1 [zarzut naruszenia art. 24 ust. 2a i art. 26
ust 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień] i zarzutu
nr 2 [zarzutu naruszenia art. 24 ust 2a ustawy przez zaniechanie
wezwania do zajęcia stanowiska] Zamawiający podał, że Odwołujący zmierza
do wykazania, że wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2a
ustawy powinno być poprzedzone wezwaniem skierowanym przez
Zamawiającego, czy to na podstawie art. 26 ust. 4, czy to na podstawie
art. 24 ust. 2a ustawy, a wezwanie to miałoby być obowiązkowym elementem
postępowania, z uwagi na możliwość "dania szansy" wykonawcy do
odniesienia się do twierdzeń Zamawiającego i potencjalnego wykazania
okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 2a zdanie drugie ustawy. W ocenie
Zamawiającego powyższe stanowisko jest błędne w odniesieniu do obydwu
zarzutów. W ocenie Zamawiającego kluczowe znaczenie ma wykładnia art. 24
ust. 2a ustawy, tj. żaden zwrot użyty w art. 24 ust. 2a ustawy nie daje
podstaw do uznania, że przepis ten przewiduje procedurę wzywania do
złożenia wyjaśnień. Na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych,
ilekroć mowa jest o kierowaniu do wykonawców wezwań, ustawodawca
posługuje się bądź zwrotem "wzywa" [art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art.
91 ust. 5, art. 143b ust. 9, art. 184 ustawy], "może żądać" [art. 87
ust. 1, art. 87 ust. 1a ustawy] lub "zwraca się" [art. 24b ust. 1, art.
85 ust. 2 ustawy, 90 ust. 1 ustawy]. Żaden z tych zwrotów, ani w tej,
ani zbliżonej postaci, nie znalazł się w art. 24 ust. 2a ustawy."[[7]]
Skutkiem czego wykonawcy, w szczególności w postępowaniach poniżej tzw.
progów unijnych są pozbawieni prawa do udziału w czynnościach
poprzedzających ich wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Brak bowiem nie tylko literalnego wskazania obowiązku
wezwania ich do wyjaśnień w samej ustawie, ale też realnych środków
ochrony prawnej w przedmiocie zaniechania przez zamawiającego wezwania
do wyjaśnień w powyższym zakresie. Pzp nie przewiduje bowiem uprawnienia
do wniesienia odwołania na taką czynność.[[8]]
Okoliczność ta ma tu o tyle istotne znaczenie, że nie pozostaje bez
wpływu na ocenę adekwatności przewidzianych ustawą środków służących
realizacji zakładanego celu i stosowaniem tych środków przez
zamawiających. Omawiany przepis, chociaż zgodny z wielokrotnie
wskazywaną przez Trybunał zasadą zakazu stosowania automatyzmu stał się
obecnie przepisem ocennym i przy niewłaściwym jego stosowaniu daje
nadmierną i niedopuszczalną swobodę interpretacyjną zamawiającym, co
prowadzić może w konsekwencji do arbitralnych niezgodnych z zasadą
proporcjonalności rozstrzygnięć.
W naszej ocenie, chociaż nie wskazano tego wprost w Pzp obowiązek
uczestnictwa wykonawcy w czynnościach poprzedzających jego ewentualne
wykluczenie wynika z istoty samego przepisu. Nie sposób wywieść, co do
zasady,[[9]] aby
zamawiający bez umożliwienia złożenia wyjaśnień wykonawcy, samodzielnie
mógł uznać, że ten ostatni w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe albo oczekiwać, iż wykonawca samodzielnie "na wszelki
wypadek" będzie informował zamawiającego jakie podjął w przeszłości
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które zapobiegną w
przyszłości zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych,
które sam u siebie wcześniej zidentyfikował.
Niestety w przepisie nie wskazano literalnie, że takie uprawnienie
wykonawcy przysługuje, a jeżeli tak, to jak należy je respektować. Na
przykład poprzez wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do wyjaśnień lub
do oczekiwania inicjatywy od samego wykonawcy, aby samodzielnie uznał
się za winnego poważnego naruszenia przez niego obowiązków zawodowych i
przedstawił dokonane działania naprawcze.
Wydaje się, że inna może być odpowiedź na to pytanie w sytuacji, gdy
naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę miało miejsce w
przeszłości u zamawiającego, który prowadzi dane postępowanie, a inna gdy
przewinienie dotyczy innego zamawiającego. W pierwszym przypadku, można
uznać iż sam zamawiający posiada konieczne dowody poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, może też posiadać stanowisko wykonawcy w tym
zakresie zawarte np. w korespondencji pomiędzy stronami, natomiast
trudno uznać, iż posiada dowody działań naprawczych tego wykonawcy
podjęte po tym zdarzeniu. W drugim przypadku, zamawiający całkowicie
jest zdany na informacje innych zamawiających lub konkurencyjnych firm w
zakresie zdania pierwszego przepisu, i podobnie jak w pierwszym stanie
faktycznym nie może bez wyjaśnień wykonawcy uzyskać informacji w
zakresie zdania drugiego tego przepisu tj. podjętych działań
naprawczych.
W naszej ocenie prawo do wyjaśnień wynika z dyrektyw i dotyczy
wszystkich przesłanek skutkujących wykluczeniem z postępowania.
Przykładowo prawo do "wytłumaczenia się" wykonawcy zostało podniesione,
w wyroku Trybunału w sprawie C 21/03 i C 34/03 Fabricom S.A. przeciw
państwu Belgijskiemu odnoszącym się do innego, ale o podobnej
konstrukcji prawnej przepisu,[[10]]
w taki sposób, iż Trybunał wskazał, że przepisy Dyrektyw:
"stoją na przeszkodzie temu, aby jednostka zamawiająca mogła aż do
zakończenia procedury rozpatrywania ofert odmówić uczestnictwa w
postępowaniu lub złożenia oferty (..), kiedy przesłuchane w tym
względzie przez instytucję zamawiającą przedsiębiorstwo twierdzi, że
z tego tytułu nie odniosło nieuzasadnionej korzyści mogącej
zniekształcić normalne warunki konkurencji".
Podobnie na temat umożliwienia wykonawcy udowodnienia rekompensaty szkód
i okoliczności zapobiegających kolejnym uchybieniom, wypowiedziała się
dr nauk prawnych, sędzia Aleksandra Sołtysińska:[[11]]
"Wykonawca, który podlega wykluczeniu ze względu na zaistnienie
jednej lub kilku przesłanek odnoszących się do jego wiarygodności i cech
zawodowych, może przedstawić instytucji zamawiającej dowody wykazujące
"poprawę". Idea self-cleaning zakłada, że wykonawca może odzyskać
uprawnienie do uczestnictwa w przetargu, dowodząc instytucji
zamawiającej, że podjął środki skutecznie gwarantujące wyeliminowanie na
przyszłość działań będących podstawą wykluczenia. Ustawodawca unijny
proponuje, by wykonawca miał możliwość udowodnienia, że
zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub
wykroczeniem, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności przez aktywną
współpracę z organami śledczymi i podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe odpowiednie w celu zapobiegania dalszym
przestępstwom lub wykroczeniom."
Inaczej natomiast wypowiedział się prof. Ryszard Szostak:[[12]]
"To na wykonawcy także ciąży inicjatywa w zakresie powoływania się na
okoliczności, o których mówi art. 24 ust. 2a ustawy, pozwalające na
odstąpienie przez zamawiającego od wykluczenia z postępowania. Przepis
art. 24 ust. 2a ustawy w zdaniu drugim mówi bowiem że zamawiający nie
wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który
udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i
kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w
wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich
naprawienia. Przepis nie wskazuje na obowiązek jakiegokolwiek
działania zamawiającego w tym zakresie, ale nakłada na zainteresowanego
ciężar i - przede wszystkim - inicjatywę w zakresie wykazania, że szkodę
naprawił lub zobowiązał się do jej naprawienia a także, że podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w
przyszłości. Tym samym zamawiający nie ma obowiązku sygnalizowania
zamiaru wykluczenia, jego podstawy faktycznej, która jest między
stronami znana a także wzywania, by wykonawca przedstawił okoliczności
dla niego korzystne, pozwalające mu na oczyszczenie się ze stwierdzonego
faktu poważnego wykroczenia zawodowego. Jak się wskazuje w doktrynie, w
odniesieniu do wykazania przesłanek pozwalających na odstąpienie od
wykluczenia, brak dowodu w terminie odpowiednim należy interpretować na
niekorzyść wykonawcy."
Warto wskazać także na niektóre już wydane wyroki KIO stanowiące w tym
zakresie:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-02-03, KIO 142/15
"Podnieść dodatkowo należy, że zamawiający nie dał nawet odwołującemu
szansy, na udowodnienie, że odwołujący podjął środki zapobiegawcze,
które w przyszłości mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu
przez odwołującego obowiązków zawodowych (art. 24 ust. 2a ustawy Pzp
zdanie ostatnie), zakładając hipotetycznie, że dopuścił się tego
odwołujący."
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-06-01, KIO 758/15
"Następnie, podkreślenia wymaga, że wbrew zarzutom stawianym w
odwołaniu, dla skutecznego zastosowania podstawy wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy, jeśli Zamawiający przewidział ją w
SIWZ lub ogłoszeniu, nie jest konieczne uprzednie wezwanie wykonawcy do
wyjaśnień w kwestii ewentualnego wykluczenia, czy to na podstawie
powołanego przepisu, czy na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. Po pierwsze
- obowiązek takiego wezwania nie wynika z treści art. 24 ust. 2a ustawy.
Przepis ten nie wskazuje, odmiennie przykładowo od art. 26 ust. 2d
ustawy, na konieczność stosowania przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, a
i te przepisy mają zastosowanie do tych dokumentów, które składane są
przez wykonawcę, nie zaś do okoliczności, które wynikają z brzmienia
ustawy [art. 24 ust. 2a ustawy] i ogłoszenia lub SIWZ. Celowość
takiego zasygnalizowania zamysłu wykluczenia wykonawcy może wynikać z
okoliczności konkretnego postępowania, przykładowo, gdy zamawiający
rozważa umowy wykonane na rzecz innego podmiotu, o których powziął
wiedzę bez udziału wykonawcy albo gdy jego ocena o podstawie wykluczenia
wynika z wcześniejszych relacji z wykonawcą, ale zastrzeżenia co do
niewłaściwego przebiegu wykonania umowy nie zostały temu wykonawcy
zakomunikowane [takie sytuacje miały miejsce w stanach faktycznych
opisanych w wyrokach KIO z 3 lutego 2015 r. w spr. KIO 142/15 oraz z 9
lutego 2015 r. w spr. KIO 145/15]. Inaczej jest, gdy wskazane jako
stanowiące podstawę wykluczenia umowy dotyczą relacji zamawiającego z
danym wykonawcą, znane są między nimi okoliczności ich wykonywania oraz
wzajemne zastrzeżenia i roszczenia. Taka sytuacja ma miejsce w
analizowanej sprawie: Zamawiający oraz Odwołujący są w fazie odpowiednio
zaawansowanego sporu co do wspomnianych siedmiu umów; Zamawiający
wystosował wezwania do zapłaty opatrzone notami obciążeniowymi,
prowadzono rozmowy ugodowe (..)"
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-08-21, KIO 1726/15
"Izba konsekwentnie stwierdza, że z uwagi na podprogowy charakter
postępowania - na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust.
2 PZP - pozostawiła zarzut bez rozpoznania. Brak jest także, w ocenie
Izby, nierozerwalnego związku między czynnością wykluczenia a
zaniechaniem do wezwania [zgodnie z art. 24 ust. 2a zd. drugie - dopisek
autora], który pozwalałby na ewentualne rozpoznanie zarzutu."
W naszej ocenie przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp odwołują się do art. 25
ust.1 Pzp tj. dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, a art. 24 ust.2a Pzp takim, może
nietypowym, ale warunkiem udziału w postępowaniu jest i przywołane wyżej
przepisy również tego warunku powinny dotyczyć.
Kolejną wątpliwość budzi możliwość uzupełniania przez zamawiających
treści ogłoszenia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
zaproszenia do negocjacji, o okoliczności, które dany zamawiający uznaje
za poważne naruszenie obowiązków zawodowych zgodnie z art. 24 ust. 2a
Pzp.
Przedmiotem rozważań czynimy pytanie czy może być uznane przez
zamawiającego za zachowanie mające znamiona poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych uchylenie się wykonawcy od podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Pytanie ma swoje podstawy w treści
nieobowiązujących już przepisów art. 24 ust.1 pkt 1 i pkt 1a Pzp, które
za podstawę wykluczenia na okres 3 lat od zaistnienia opisanych w nich
zdarzeń uznawały wyłącznie zdarzenia mające miejsce już po zawarciu
umowy.
Przykładowo na gruncie tych przepisów Jerzy Pieróg wskazał:[[13]]
"3. Brak umowy. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie przeważył
pogląd, w myśl którego wykluczenie wykonawcy z powodu niewykonania
zamówienia może nastąpić tylko w przypadku, gdy z wykonawcą została
podpisana umowa na wykonanie zamówienia publicznego. Nie można więc
stosować przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 do wykonawcy, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, a wykonawca odmówił podpisania
umowy. Dla takiego wykonawcy jedyną konsekwencją jest więc zatrzymanie
jego wadium, oczywiście o ile wadium było wymagane. Ponieważ jednak
wadium z reguły nie występuje w postępowaniach o wartości zamówienia
poniżej progu unijnego, a także w niektórych trybach, wykonawcy, który w
takich przypadkach odmówi podpisania umowy, praktycznie nie grożą żadne
konsekwencje. Taka interpretacja przepisu opiera się na definicji
zamówienia publicznego zawartej w art. 2 pkt 13. Wynika z niej, że z
zamówieniem publicznym mamy do czynienia tylko wtedy, gdy zostanie
zawarta umowa."
Nowy przepis, aczkolwiek nie zawiera zamkniętego katalogu okoliczności,
które mogą wskazywać na poważnie naruszenie obowiązków zawodowych, to
podobnie jak uchylone przepisy kieruje jednak uwagę zamawiającego przez
użycie zwrotu w "szczególności" na sytuację, gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie.
Przykładowo w jednym z ogłoszeń o zamówieniu zamawiający[[14]]
wskazał, iż:
"Zgodnie z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp Zamawiający wykluczy z postępowania o
udzielenie zamówienia Wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w
szczególności, gdy (..):
b) Wykonawca uchylił się od zawarcia umowy z Zamawiającym Gminą (..) bądź z
innym Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp, (..)"
Skutkiem tego zapisu skład orzekający KIO[[15]]
uznał przypadek uchylenia się wykonawcy od zawarcia umowy (informację o
uchyleniu od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca
zawarł w Sprawozdaniu zarządu za 2013 r. o czym pozyskał wiedzę inny
zamawiający). Jako powód nie zawarcia umowy wykonawca wskazał: brak u
zamawiającego spójnej koncepcji przenoszenia urządzeń ST-1 i ST -2 oraz
fakt, iż uzgodniona dokumentacja na przeniesienie urządzeń ST-1 i ST-2
mogła być gotowa dopiero w styczniu 2014 r. co nie pozwalałoby w jego
ocenie na dotrzymanie terminu zakończenia umowy. W tej sytuacji
wykonawca podjął decyzję o nie podpisaniu umowy i utracił wadium z tym
związane. Informacje powyższe wykonawca pozyskał w trakcie wizji
lokalnej w okresie po dokonaniu wyboru jego oferty, a przed dniem
przewidzianym na zawarcie umowy z wynagrodzeniem ryczałtowym.
Wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień zarówno w zakresie zdania 1, jak
i drugiego art. 24 ust. 2a Pzp.
"W ocenie Izby, z całokształtu okoliczności wynika, że odstąpienia od
podpisania umowy było efektem "okoliczności za które ponosi
odpowiedzialność" dany wykonawca (motyw 33 wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 grudnia 2012 r. w sprawie
C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska
S.A.), w tym wypadku Odwołujący. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę
profesjonalny charakter Odwołującego przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru jego działalności, należy uznać, że nie dochował on należytej
staranności, w efekcie czego zaistniała sytuacja rażącego niedbalstwa.
(..) Izba wzięła także pod uwagę, że postępowanie z 2013 r. było objęte
wynagrodzeniem ryczałtowym i Wykonawcy winni skalkulować istniejące
ryzyko, tym bardziej, że przywołane Wytyczne do tego obligowały -
poprzez nałożenie określonych obowiązków. Złożył oświadczenie w
formularzu ofertowym, że tak uczynił (pełny tekst oświadczenia poniżej)
[uwaga dotyczyła oświadczenia o akceptacji warunków przetargu - dopisek
autora]. Nadto, Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, że
inny zamawiający odmówił możliwości skorzystania z § 15 ust.3 pkt 2
projektu umowy, tj. zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy z uwagi na
zmiany dokumentacji projektowej, która będzie wymagała uzyskania nowych
decyzji wydanych przez uprawniony organ, a to kwestia braku możliwości
wykonania przedmiotu umowy w terminie umownym, była kluczowym powodem
odstąpienia od podpisania umowy (..)."
Izba stanęła na stanowisku, że zamawiający uczynił zadość spoczywającemu
na nim obowiązkowi wykazania za pomocą dowolnych środków dowodowych
przesłanek wynikających z art. 24 ust. 2a Pzp, a ściśle zaistnienia
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, gdyż uczynił to nie tylko i
wyłącznie za pomocą korespondencji z innym zamawiającym, ale informacji
ze sprawozdania zarządu wykonawcy za 2013 r., uzasadnienia z pisma tego
wykonawcy o odstąpieniu od podpisania umowy z 2013 r., jak i
dokumentacji postępowania z 2013 r. Wyjaśnienie na rozprawie odnośnie
działań naprawczych Izba uznała za niemające związku z postępowaniem z
2013 r. i skwitowała stwierdzeniem: "Nadto, należy zauważyć, że teza
o przeprowadzeniu działań naprawczych przeczy wcześniejszej tezie
Odwołującego, że żadna wina z jego strony nie miała miejsca."[[16]]
Oceniając wykonawcę Izba ani zamawiający nie badali, czy te uznane za
rzekomo niemające związku z postępowaniem z 2013 r. działania naprawcze
przyniosły oczekiwane skutki. Tj. czy przykładowo zaskutkowały tym, że
wykluczony wykonawca nigdy w okresie późniejszym nie uchylił się od
podpisania umowy i wszystkie zawarte w tym okresie umowy nie tylko
zawarł, ale i wykonał należycie. Ponadto bez podstawy prawnej Izba
uznała, iż procedura naprawcza musi mieć miejsce bezpośrednio po
zdarzeniu, i że wykonawca jest pozbawiony uprawnienia do powołania się
na takie działania w późniejszym okresie, ale przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W naszej ocenie na okoliczność odmowy zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego w Pzp przewidziano instytucję wadium i nie sposób
przyjąć, iż oprócz szczególnych patologicznych przypadków np. zmowy
przetargowej, wykonawca miałby być penalizowany za to zachowanie
dwukrotnie tj. zarówno utratą wadium, jak i wykluczeniem z systemu Pzp
na 3 lata.
W tym miejscu należy także postawić pytanie, jak należałoby wycenić
szkodę, gdyby uznać uchylenie od podpisania umowy za zachowanie
wypełniające przesłanki art. 24 ust. 2a Pzp, z czym się nie zgadzamy.
Czy zamawiający może dochodzić odszkodowania z tytułu niezawarcia umowy?
Wątpliwość tę pogłębia fakt, iż na okoliczność odmowy zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego w Pzp przewidziano instytucję wadium.
Wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bowiem:
"pełni funkcję gwarancyjną, że wykonawca mając świadomość utraty
wadium nie będzie z błahych powodów odmawiał zawarcia umowy, ani nie
będzie przystępował do postępowania jedynie na próbę, czy dopuszczał się
zmowy przetargowej dążąc do udzielenia zamówienia podmiotowi
działającemu z nim w porozumieniu, ale oferującemu wyższą cenę.
Instytucja wadium nie jest instytucją zbędną w postępowaniu, ale pełni
istotną rolę, zwłaszcza przy podkreślanym już wielokrotnie braku po
stronie zamawiającego instrumentów ustawowego przymuszenia wykonawcy
wybranego do zawarcia umowy."[[17]]
Ponadto warto wskazać, na orzecznictwo, które w przypadku utraty wadium
nie przewiduje, już dodatkowego roszczenia o szkodę.
Sygn. akt: KIO 1142/11, Wyrok z dnia 14 czerwca 2011 r.:
"(..) kwota wadium w każdym przypadku stanowi zryczałtowane
odszkodowanie w stałej i uzgodnionej pomiędzy stronami wysokości, nie
podlegające dalszemu dowodowi.
Zadatek i wadium są zatem sui genesis szczególną umowną sankcją
majątkową za niedojście do oznaczonego, przewidzianego prawem umownego
skutku. Tym jednak różnią się one od zwykłego odszkodowania, iż mają one
zryczałtowaną - ustalaną a priori wysokość, która nie podlega następczym
zmianom. (..)"
I CSK 448/10 - Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r.:
"Funkcja kompensacyjna polega na tym, że w razie odmowy zawarcia umowy
przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, zamawiający może
zaspokoić swoje roszczenia wyłącznie przez zatrzymanie wadium albo przez
zaspokojenie z przedmiotu zabezpieczenia wadium."
TRYBUNAŁ KONSTYTUCYJNY 155/9/A/2008, Wyrok z dnia 17 listopada 2008 r.
Sygn. akt SK 62/06:
"Wadium spełnia również funkcje kompensacyjne - stanowi bowiem surogat
odszkodowania w sytuacji niezawarcia umowy finalnej. Chroni tym samym
uzasadniony interes zarówno organizatora aukcji albo przetargu, który w
takiej sytuacji może zatrzymać wadium albo zaspokoić się z jego
przedmiotu, jak i zwycięskiego oferenta, który może żądać zapłaty
podwójnego wadium albo naprawienia szkody w granicach tzw. ujemnego
interesu umowy (zob. J. Rajski, op. cit., s. 7). Co więcej, możliwość
zatrzymania wadium przez organizatora stanowi zastępcze zaspokojenie i
wyłącza dalszą odpowiedzialność majątkową oferenta (zob. B. Brzozowski,
Kodeks cywilny, Komentarz, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2008,
s. 395).
Wadium pełni w takiej sytuacji funkcje kompensacyjne, jest surogatem
odszkodowania dla zamawiającego. Przy czym utrata wadium nie zależy od
wystąpienia ani rozmiarów szkody po stronie zamawiającego. Z drugiej
strony, zamawiający, na rzecz którego oferent utracił wadium, nie może
żądać z tego tytułu naprawienia szkody, jeśli ona wystąpiła i jej
wysokość przewyższa zatrzymane wadium (zob. J. Litowski, op.cit., s.
13). Wadium zastępuje odszkodowanie, a więc dochodzenie odszkodowania
przewyższającego wadium jest niedopuszczalne (zob. W. Popiołek, Kodeks
cywilny, Komentarz, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2008, s.
1167). Wadium chroni zatem także interesy oferenta, gdyż uchybienie
obowiązkowi kontraktowania pociągnie dla niego jedynie skutek w postaci
utraty wadium (zob. R. Szostak, op. cit., s. 86)."
I wreszcie przypadek, jeśli umowa nie doszła do skutku z winy zarówno
zamawiającego, jak i wykonawcy i wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu 8
marca 2006 r. w tym zakresie:
"uczestnikowi przetargu służy roszczenie o zwrot połowy wpłaconego
wadium na podstawie art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c."
Kolejnym tematem wartym rozważenia jest odpowiedź na pytanie czy dla
zastosowania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp konieczne jest
zaistnienie szkody.
Z orzecznictwa wynika, że wystąpienie szkody w wyniku niewykonania albo
nienależytego wykonania zamówienia jest neutralne dla wystąpienia
przesłanki wykluczenia, o której traktuje zdanie pierwsze przepisu art.
24 ust. 2a Pzp.:
"Kwestia ta może mieć jedynie znaczenie przy wyłączeniu tej podstawy
wykluczenia, która zależy od inicjatywy wykonawcy. Jeśli bowiem
wykonawca chce podjąć starania, by nie zostać wykluczonym, obowiązany
jest wykazać, że podjął odpowiednie środki techniczne, organizacyjne lub
kadrowe mające przeciwdziałać tego rodzaju sytuacjom a dodatkowo
naprawić szkodę lub zobowiązać się do jej naprawienia. Jeśli więc
stwierdzeniu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia
towarzyszy ustalenie wystąpienia szkody - wykonawca, dla wyłączenia
wynikającej z powołanego przepisu podstawy wykluczenia obowiązany jest
dokonać restytucji skutków niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia. Jeśli natomiast w wyniku niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia taka szkoda nie wystąpiła, albo nie została ona
ustalona w sposób bezsporny, skutkiem tego jest nie niemożność
wykluczenia wykonawcy, ale złagodzony, łatwiejszy warunek dla
niewykluczenia wykonawcy, to jest nie obejmujący naprawienia lub
zobowiązania się do naprawienia szkody. Innymi słowy, jeśli w
konkretnych okolicznościach nie ustalono szkody, jej wysokości,
odpowiedzialności wykonawcy za jej naprawienie, to nie skutkuje to
brakiem możliwości zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2a
ustawy, a jedynie tym, że wykonawca co do którego taka przesłanka
zachodzi, dla wyłączenia skutku w postaci wykluczenia musi wykazać
jedynie, że podjął odpowiednie środki techniczne, organizacyjne lub
kadrowe, mające zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków
zawodowych w przyszłości."[[18]]
I wreszcie niezwykle istotny temat wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2a Pzp w przypadku nie zakończonych sporów pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą i przed właściwymi sądami o ustalenie szkody,
kary umownej a czasami związanej z tym winy wykonawcy w nienależytym lub
nie wykonaniu zamówienia. Nie obowiązujący już przepis art. 24 ust. 1
pkt 1 Pzp przewidywał konieczność wydania w tym zakresie wyroku i
konieczność uprawomocnienia się takiego wyroku. Obecnie rolę dwóch
instancji sądowych przejmą na siebie zamawiający, Krajowa Izba
Odwoławcza i sporadycznie sądy okręgowe. Tym samym długotrwałe
kilkuletnie spory, nierzadko z udziałem biegłych zamienią się w
kilkugodzinną rozprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą co niekoniecznie
musi być korzystne dla sytemu zamówień publicznych. W naszej ocenie
konieczna jest poważna dyskusja w temacie czy Krajowa Izba Odwoławcza na
pewno jest właściwa do rozstrzygania o istnieniu zawinienia wykonawcy
czy też innych okolicznościach, dla których ustalenia kompetencję ma Sąd
cywilny.
Jak wskazał jeden z odwołujących na rozprawie przed KIO:[[19]]
"Z przyczyn czysto proceduralnych, między innymi ze względu na to, że
KIO jest "sądem jednodniowym" i powinno rozpoznać odwołanie w przeciągu
15 dni, niezasadne jest przerzucanie na KIO obowiązku czynienia ustaleń,
których dokonuje sąd cywilny podczas procesu trwającego często kilka
lat. W szczególności jest to niezasadne, gdy stan faktyczny jest wysoce
sporny pomiędzy stronami, zaś osądzenie meritum sporu wymaga
zasięgnięcia opinii szeregu biegłych sądowych i wysłuchania świadków -
jak ma to miejsce w niniejszej sprawie."
Powyższe pytanie jest zasadne, gdyż aktualnie orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej może zaskutkować wykluczeniem wykonawcy na długi 3 letni
okres z systemu zamówień publicznych.
Wskazane wyżej istotne wątpliwości interpretacyjne, jak również w naszej
ocenie błędy popełnione przy konstruowaniu treści tego przepisu,
sprawiają, że zamawiający, a także KIO, uzyskały nadmierną, a zatem
niedopuszczalną swobodę interpretacyjną w tym zakresie. Prowadzić to
może w konsekwencji do arbitralnych rozstrzygnięć. W demokratycznym
państwie prawnym przepisy, które mogą do tego prowadzić nie powinny być
tolerowane, gdyż narusza to bezpieczeństwo prawne adresatów
przewidzianych nimi sankcji i podważa zaufanie do państwa i tworzonego
przez nie prawa.
W naszej ocenie, jeżeli stosowanie danego przepisu na gruncie Pzp nie ma
charakteru obiektywnego a przeciwnie ma charakter oceny, powinno to
skłaniać do dużej ostrożności w sposobie jego stosowania. Korzystanie z
przewidzianych ustawą środków wymaga zatem każdorazowo zważenia czy nie
są one nadmierne dla osiągnięcia celu i czy nie prowadzą do wadliwego
stosowania tego przepisu.
[[1]] Art. 24 ust.2a dodany
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz.U. poz. 1232), która weszła w
życie 19.10.2014 r.
[[2]] Art. 57 ust.6
dyrektywy 2014/24/UE
[[3]] Inne niż opisane w
art. 24 ust.1 pkt 1 i 1a Pzp
[[4]] Sygn. akt: KIO
1629/11 KIO 1643/11
[[5]] Patrz: wyrok KIO z
dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt 145/15
[[6]] Vide: art. 26 ust. 3
i 4 Pzp wyjaśnianie dokumentów odnoszących się do wiarygodności
podmiotowej wykonawcy, art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnianie elementów
odnoszących się do podstawy obliczenia ceny oferty, art. 87 ust.1
wyjaśnianie treści oferty
[[7]] Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2015-06-01, KIO 758/15
[[8]] Art. 180 ust.2 Pzp
[[9]] W szczególności, gdy
zawinienie dotyczyło innego zamawiającego
[[10]] w Polsce
transponowanego do art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp również pozbawionego
stosownego instrumentarium jak będący przedmiotem pytania przepis
[[11]] Publikacja
zbiorowa pn. Prawo zamówień publicznych Stan oceny i kierunki zmian,
wyd. Presscom 2015 r., tytuł artykułu: "Nowe tendencje w zakresie
podstaw wykluczenia wykonawców - stosowanie zasady proporcjonalności"
[[12]] Cytat za wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-06-01, KIO 758/15, R. Szostak,
wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z ubiegania się o zamówienie
publiczne w nowym ujęciu, Prawo zamówień publicznych, Kwartalnik 1/2015
s. 118
[[13]] Prawo zamówień
publicznych. Komentarz 2013 Jerzy Pieróg str. 132
[[14]] pkt IV.4.16)
Ogłoszenia o zamówieniu nr 159774-2015
[[15]] Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2015 r. sygn. akt KIO 1726/15
[[16]] Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2015 r. sygn. akt KIO 1726/15
[[17]] Wyrok z dnia 29
października 2012 r. sąd okręgowy w Warszawie V CA 2015/2012
[[18]] Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 758/15
[[19]] Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 758/15