uzasadnieniu do ww. nowelizacji wskazano, iż celem wprowadzenia tej

instytucji do ustawy było umożliwienie zamawiającemu zasięgania doradztwa

lub konsultacji przy przygotowywaniu specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy[[1]].

W praktyce takie konsultacje nie były niczym niezwykłym także przed

wprowadzeniem ustawy. Budziły jednak wątpliwości związane z komunikowaniem

się z wybranymi wykonawcami jeszcze przed postępowaniem i korzystaniem z ich

rad przy przygotowywaniu przetargowej dokumentacji. Nowe przepisy

ucywilizowały nieco sytuację - wprowadzając zasady związane z obowiązkiem

upubliczniania informacji o prowadzonym dialogu, co powinno dać do niego

dostęp szerszemu kręgowi podmiotów, a konkurencji - informację o jego

przebiegu.

Kilka lat obecności instytucji dialogu technicznego w przepisach

zaowocowało powstaniem pewnych praktyk w tym zakresie i dość obszernego

piśmiennictwa[[2]]. Jednymi z nielicznych dokumentów

wzorcowych przygotowanych przez te lata przez Urząd Zamówień Publicznych

były przykładowe dokumenty dotyczące dialogu technicznego: ogłoszenie o

dialogu, regulamin jego przeprowadzenia oraz komentarz do tego regulaminu[[3]].

W moim odczuciu jednak dotychczasowa praktyka, a także wzorce publikowane

przez UZP grzeszą pewnym przeformalizowaniem dialogu technicznego.

Ustawodawca nie obciąża zamawiającego nadmiarem formalności związanych z

dialogiem technicznym. Nakazuje zachowanie kilku podstawowych zasad (uczciwa

konkurencja, równe traktowanie). W zakresie rozpoczęcia dialogu technicznego

ustawodawca wskazał w art. 31b obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze

przeprowadzenia dialogu na swojej stronie internetowej. Jeśli jednak

zamawiający chce uzyskać prawdziwe zainteresowanie rynku - zwykle ogłoszenie

na www nie wystarczy. Można jednak opublikować ogłoszenie w innym

publikatorze, albo rozesłać informację o dialogu do znanych sobie

wykonawców, którzy mogliby być zainteresowani udziałem w nim.

Ogłoszenia spotykane w praktyce dość często stanowią wielostronicowe

dokumenty, w których niewiele jest mowy o przedmiocie zamówienia i

oczekiwaniach merytorycznych wobec dialogu, wiele zaś formalnych wymogów,

często ubranych w formę groźnie wyglądających "regulaminów". Tymczasem

zamawiający musi pamiętać o tym, że to on jest w dialogu tym potrzebującym.

Oczywiście, wykonawca chętnie z zamawiającym porozmawia, bo nawiązanie

takich kontaktów zawsze pomaga przyszłym biznesom. Ale wiązanie się

skomplikowanymi regulaminami? Składanie szeregu dokumentów? To wszystko może

zniechęcać. Zamawiający powinien się zastanowić raczej nad minimalizowaniem

takich barier i zachęcaniem do udziału w dialogu.

Zwyczajem jest na przykład zobowiązywanie wykonawców zainteresowanych

uczestnictwem w dialogu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału.

Sama idea wniosku jest oczywista. Wszak zamawiający musi wiedzieć z kim

będzie rozmawiać, więc jakiś wyraz zainteresowania dialogiem od wykonawcy

jest konieczny. Jednak tworzenie formularzy wniosków (z rozbudowanym

zestawem różnych oświadczeń), stawianie wymogów dotyczących formy takiego

wniosku, żądanie różnych dokumentów towarzyszących (np. odpisu z KRS czy

CEIDG, które każdy zamawiający ma na wyciągnięcie ręki), czy wreszcie

sztywne oznaczanie terminu złożenia takiego wniosku są - w moim odczuciu -

zbędnymi formalizmami. Nie ma bowiem różnicy, czy wykonawca skorzysta

z jakiegoś formularza opracowanego przez zamawiającego, czy też napisze

maila o treści "Jestem zainteresowany udziałem w dialogu". Nie jest

potrzebny sztywny termin i różne instytucje odrzucania wniosku (na przykład

gdy jest złożony po terminie lub niepodpisany przez osobę uprawnioną) -

przecież nie ma sensu rezygnować z rozmowy z interesującym wykonawcą tylko z

powodu daty złożenia wniosku albo faktu, że wykonawca zgłosił się

telefonicznie, a nie pisemnie. Nie ma też sensu rezygnować z rozmowy z kimś

sensownym tylko z tego powodu, że wniosek podpisze zwykły "handlowiec".

Podobnie z wymaganymi często oświadczeniami - we wzorze prezentowanym

przez UZP mamy tylko cztery z nich, ale warto się zastanowić, czy

którekolwiek jest konieczne:

oświadczenie, że podpisujący wniosek jest odpowiednio umocowany do

reprezentowania wykonawcy (w załączeniu odpowiedni dokument),

oświadczenie, że wykonawca zapoznał się z regulaminem dialogu i w

całości go akceptuje,

oświadczenie, że wykonawca zgadza się na przechowywanie i

przetwarzanie informacji zawartych we wniosku,

oświadczenie o udzieleniu bezwarunkowej zgody na wykorzystanie

informacji przekazanych w toku dialogu, w tym stanowiących przedmiot

praw autorskich, do celów przygotowania SIWZ.

Oświadczenia o upoważnieniu do reprezentowania wykonawcy oraz do

przechowywania i przetwarzania informacji wydają się być całkowicie

zbyteczne. Oświadczenie o zgodzie na wykorzystanie informacji (w tym

stanowiących przedmiot praw autorskich) także wydaje się zbędne - przecież

celem dialogu nie jest przepisywanie dokumentów wykonawcy, a zdobywanie

wiedzy przez zamawiającego (w przypadku praw autorskich stosowne przepisy

wprost przewidują obowiązek zawarcia umowy w formie pisemnej, a więc takie

jednostronne oświadczenie i tak niewiele jest warte).

Regulamin dialogu w dużej części jest wykonawcy do niczego nieprzydatny.

Posiłkując się wzorem opublikowanym przez UZP: część zapisów w ogóle

wykonawcy nie interesuje (§ 2, 3, 4), część jest absolutnie oczywista (§ 8 i

9), część zaś mogłaby zostać zredukowana do dosłownie paru zdań i

umieszczona w samym ogłoszeniu, co znacznie uprościłoby sprawę (§ 5, 6 i 7).

Dla wykonawcy zupełnie obojętne jest to, czy po stronie zamawiającego będzie

komisja, czy ktoś tej komisji będzie pomagać (przepisy o biegłym i doradcy),

zbędne jest też przepisywanie ustawy (obowiązek sporządzenia odpowiedniej

informacji o dialogu w protokole postępowania o udzielenie zamówienia),

wskazywanie co ma zawierać ogłoszenie (wszak zostało już opublikowane) itp.

W praktyce, w ogłoszeniu o dialogu opis procedury wystarczy zawrzeć w

kilku zdaniach:

zaproszenie do składania wniosków,

dane kontaktowe zamawiającego i informacja o preferowanym sposobie

porozumiewania się (przy czym wykluczanie drogi elektronicznej wydaje

się poważnym błędem),

przewidywane (ale niewiążące, bo przecież interesujący dialog może

się przedłużyć) ramy czasowe dialogu,

informacja o możliwości ograniczenia liczby wykonawców

uczestniczących w dialogu (jeśli będzie ich zbyt wielu, dialog może być

większym problemem niż korzyścią),

informacja o planowanych (ale znowu - niewiążących) formach dialogu

- spotkania, wymiana korespondencji, możliwość wizji lokalnych, a także

o możliwości udzielania bardziej szczegółowych informacji niezbędnych do

dialogu.

Kluczowym natomiast elementem dialogu będzie informacja o tym, co ma być

przedmiotem zamówienia, co jest celem zamawiającego i jakie informacje w

toku dialogu pragnie uzyskać. Tymczasem nierzadko w praktyce te informacje

są przez zamawiających traktowane po macoszemu. A wydaje się, że to właśnie

one będą decydować o zainteresowaniu się wykonawcy dialogiem, a im bardziej

będą sprecyzowane, tym lepiej wykonawca będzie zorientowany w oczekiwaniach

zamawiającego i przygotowany do dialogu. Jeśli zamawiający ma konkretne

pytania, może je przedstawić już w ogłoszeniu (co nie znaczy, że na dalszym

etapie nie mogą pojawić się nowe problemy do rozwiązania).

Niewątpliwie istotne jest natomiast zachowanie reguł wynikających z

ustawy. Zamawiający musi pamiętać nie tylko o ogłoszeniu o zamiarze

przeprowadzenia dialogu na stronie internetowej (art. 31b ustawy Pzp), ale

także o umieszczeniu w późniejszym ogłoszeniu o zamówieniu informacji o tym,

iż dialog prowadzono (art. 31c ustawy Pzp).

Ponadto protokół takiego postępowania o udzielenie zamówienia

powinien obejmować informację - z kim rozmawiano i jak dialog wpłynął na

specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 96 ust. 2a ustawy Pzp).

W praktyce zamawiający musi pamiętać o tym, że w przypadku dialogu

technicznego występuje w roli petenta. Chce uzyskać informacje nic nie dając

w zamian. Oczywiście, jak wspomniałem powyżej, wykonawcy zwykle są chętni do

udziału w takim dialogu - po to by spróbować zachęcić zamawiającego do

stosowania rozwiązań, które oni stosują, czy też by po prostu nawiązać

biznesowy kontakt z zamawiającym. Pewne minimum formalizmu jest niezbędne w

celu zachowania zasad opisanych w ustawie. Ale zbędny nadmiar formalizmu

utrudnia kontakt z wykonawcą i pozyskanie informacji, o które zamawiającemu

chodzi. Stuprocentowa jawność dialogu (protokołowanie każdego słowa

i ujawnianie konkurencji) nie służy współpracy i nie jest wymagana

przepisami ustawy.

Zamawiający muszą pamiętać, że priorytetem nie jest odpowiednia forma

wniosku o udział w dialogu ani protokół z każdego spotkania, ale rozmowa z

kimś zorientowanym w temacie, kto podzieli się z nim informacjami. Dialog to

bardzo przydatne rozwiązanie w sytuacjach, gdy zamawia się rzeczy

innowacyjne, robi coś po raz pierwszy, albo po prostu chce się wydobyć z

rutyny dotąd udzielanych zamówień i porozmawiać z wykonawcami o tym, jak

można je ulepszyć. A więc praktycznie w każdym przypadku.

[[1]]

Uzasadnienie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o

koncesji na roboty budowlane lub usługi, Sejm Rzeczypospolitej Polskiej, VII

kadencja, Druk nr 455, s. 32.

[[2]]

Na łamach BzG o dialogu technicznym pisała wkrótce po jego wprowadzeniu p. Ewa

Wiktorowska (część 1 - BzG 2013/3,

http://www.bzg.pl/node/1140, część 2 - Bzg 2013/4,

http://www.bzg.pl/node/1176).

[[3]]

Dokumenty te są dostępne na stronie internetowej UZP:

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/wzorcowe-dokumenty/wzorcowe-dokumenty-dotyczace-dialogu-technicznego