Bednarczyk Grzegorz

BzG 3/2016

Zamówienia publiczne

Zagadnieniem, które chyba najczęściej pojawiało się w publicznej debacie

związanej z wdrożeniem nowych dyrektyw zamówieniowych do prawa polskiego

była kwestia implementacji zasad dotyczących tzw. zamówień "in-house". To

angielskie określenie w dosłownym tłumaczeniu odnosi się do przedsięwzięcia

realizowanego we własnym zakresie, własnymi siłami, w ramach własnego

przedsiębiorstwa. I o takie zamówienia tu właśnie chodzi -gdy zamawiający

zamiast udzielać zamówienia na wolnym rynku, w konkurencyjnych trybach

przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych, zlecają wykonanie zadań

zależnym od siebie spółkom (niekiedy - zależnym nie bezpośrednio, ale na

którymś kolejnym szczeblu piętrowych związków).

Jest to model dość powszechny na rynku. Jednostki sektora finansów

publicznych mogą tworzyć do realizacji określonych celów odrębne osoby

prawne (zwykle spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne,

choć istnieją także inne modele), które choć formalnie stanowią odrębne

byty, w praktyce są kontrolowane przez podmioty publiczne posiadające 100%

udziałów czy akcji w ich kapitale. Decyzja, czy podmiotem realizującym

zadanie w ramach struktur podmiotu publicznego powinna być odrębna spółka

czy jakaś forma organizacyjna objęta ustawą o finansach publicznych (np.

zakład budżetowy) w każdym przypadku jest indywidualna i zależy od korzyści

dla interesu publicznego. W przypadku jednostek działających formalnie jako

jednostki sektora finansów publicznych (np. wspomniany zakład budżetowy)

problem w ogóle nie istnieje - zlecenie realizacji zamówienia nie następuje

bowiem na podstawie umowy między podmiotami (gdyż nie da się zawrzeć umowy,

której obiema stronami jest ten sam podmiot - np. gmina), ale na podstawie

delegowania zadań w odpowiednim wewnętrznym dokumencie (np. budżecie

jednostki samorządu terytorialnego). W przypadku odrębnych osób prawnych

umowa jest już niezbędna i tu pojawia się problem związany z zamówieniami

publicznymi.

Z praktycznego punktu widzenia nie powinno być żadnej różnicy pomiędzy

obiema sytuacjami. Oczywiście, w szczegółach pojawią się różnice (choćby

pojawienie się wspomnianych umów, a także faktur i podatku VAT w

transakcji), ale nie mają one charakteru zasadniczego. Z tego też powodu,

chociaż żaden akt prawny przez długie lata nie wyłączał wprost stosowania

przepisów o zamówieniach publicznych w takich transakcjach, pojawiły się

liczne wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oparte właśnie na

zasadzie swobody wyboru podmiotu publicznego - czy chce realizować określone

zadanie własnymi siłami, czy na rynku konkurencyjnym. Pierwszy taki wyrok

zapadł w sprawie Teckal[[1]] - wskazano w nim dwa warunki

umożliwiające wyłączenie takiego zamówienia z rynku konkurencyjnego:

zamawiający musi mieć w stosunku do wykonawcy (spółki zależnej)

"uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych

wydziałów",

wykonawca (spółka zależna) wykonuje swoją działalność na rzecz

zamawiającego (wykonuje jego zadania).

Oba te warunki w późniejszych wyrokach wielokrotnie uszczegóławiano i

komentowano, tworząc w ten sposób spójne stanowisko doktryny[[2]]. W przypadku

pierwszego warunku doprecyzowano później, że w spółce zależnej nie powinny

mieć udziałów podmioty prywatne, że kontrola zamawiającego musi mieć

charakter faktyczny, a nie symboliczny (musi mieć wpływ na ważne decyzje w

zakresie działalności wykonawcy), wreszcie dopuszczalna jest sytuacja gdy

kontrola jest sprawowana wspólnie z innymi podmiotami publicznymi. Także w

przypadku drugiego warunku nastąpiły takie doprecyzowania: m.in. w przypadku

spółek należących do różnych podmiotów, działalność spółki powinna być

świadczona na rzecz ich wszystkich, ponadto spółki mogą świadczyć też usługi

na rynku konkurencyjnym, ale nie może stanowić to istotnego elementu ich

działalności (jedynie marginalny czy pomocniczy).

Reguły te postanowiono wpisać do przyjętych niedawno nowych dyrektyw

zamówieniowych. Stanowi o nich art. 12 dyrektywy 2014/24/UE. Opisano

dokładniej sposób ustalania, czy wykonawca (spółka zależna) prowadzi

zasadniczą część działalności na rzecz zamawiającego (lub grupy

zamawiających) - w tym celu wymagane jest, aby 80% przychodów (ewentualnie

kosztów) działalności wykonawcy pochodziło z działalności o takim

charakterze. Dopuszczono także udział w kapitale wykonawcy kapitału

prywatnego, jednak pod warunkiem, że będzie miał on charakter

"niekontrolujący i nieblokujący" (a zatem o charakterze wyraźnie

mniejszościowym, bez wpływu na ważne decyzje dotyczące bieżącej

działalności).

Wpisanie zamówień "in-house" do dyrektywy oznaczało też konieczność

implementowania tych zasad do prawa krajowego, gdzie dotąd również w

praktyce były nieobecne (ale organy krajowe odwoływały się bezpośrednio do

orzecznictwa ETS). I choć czynność wydawała się dość prosta, nieoczekiwanie

rozgorzała burzliwa dyskusja w tym zakresie. Jej źródłem był problem rynku

odpadowego, jednak stopniowo rozszerzała się na całe zagadnienie. Rynek

odpadowy był o tyle szczególny, że na tym rynku w Polsce w 2011 r.

wprowadzono przymus przetargowy dla gmin (wynikający z ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach) - było to jednak związane także z faktem

oddania gminom "władztwa nad śmieciami". Interwencja ustawodawcy chroniła

rynek konkurencyjny, który już istniał, bowiem wcześniej każdy właściciel

nieruchomości sam wybierał firmę odbierającą od niego odpady. Obok firm

komunalnych istniało zatem wiele przedsiębiorstw prywatnych - dla nich

oddanie całości rynku w ręce podmiotów komunalnych oznaczałoby upadłość.

Pomijając szczegóły gorącej dyskusji, jej efektem w znowelizowanej ustawie

Prawo zamówień publicznych[[3]] (Pzp) są zapisy do pewnego stopnia kompromisowe.

Warunki udzielenia zamówienia "in-house" zostały nieco zaostrzone w stosunku

do zapisów dyrektywy. Wprowadzono w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp trzy takie

warunki:

posiadanie przez zamawiającego nad wykonawcą kontroli analogicznej

do kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami (w szczególności

poprzez dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje

dotyczące zarządzania), przy czym warunek jest uznawany za spełniony

także w przypadku wykazania odpowiedniego poziomu kontroli na kolejnych

szczeblach zależności kapitałowej (czyli np. zamawiający ->

"spółka-córka" -> wykonawca/"spółka-wnuczka");

wykonywanie przez wykonawcę zadań powierzonych jej przez

zamawiającego lub przez inną spółkę, nad którą ten zamawiający sprawuje

odpowiedni poziom kontroli - w zakresie co najmniej 90% działalności (w

dyrektywie progiem jest 80%). Do obliczania progu "90% działalności"

przyjmuje się średni przychód osiągnięty przez wykonawcę w okresie

ostatnich trzech lat przed udzieleniem zamówienia. Jeśli jednak dane

takie są niedostępne (np. wykonawca istnieje krócej niż trzy lata) lub

są nieodpowiednie (np. wykonawca przechodził w tym okresie

reorganizację), do ustalenia spełnienia wymienionego wyżej progu mogą

służyć "wiarygodne prognozy handlowe". Niezbędne są zatem w takim razie

prognozy finansowe oparte na wiarygodnych (odpowiednio udokumentowanych)

założeniach (art. 67 ust. 8 i 9 Pzp);

brak bezpośredniego udziału kapitału prywatnego w kapitale wykonawcy

- wyjątkami są przypadki, gdy wykonawcą jest spółka z udziałem partnera

prywatnego wyłonionego w postępowaniu o partnerstwo publiczno-prywatne

zgodnie z odpowiednimi przepisami, a także spółki, w których do 15%

kapitału zakładowego oraz do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników lub

walnym zgromadzeniu należy do pracowników (art. 67 ust. 10 Pzp).

Analogiczne zasady (odpowiednio przystosowane) dotyczą spółek

kontrolowanych przez kilku zamawiających łącznie (art. 67 ust. 1 pkt 14

Pzp). W ślad za postanowieniami dyrektywy w ustawie przewidziano też

możliwość udzielania zamówień nie tylko przez podmiot publiczny spółce

zależnej, ale także przez spółkę zależną podmiotowi kontrolującemu (tzw.

"in-house" odwrócony), a także pomiędzy spółkami kontrolowanymi przez ten

sam podmiot publiczny. W każdym jednak przypadku niezbędne jest odpowiednie

spełnienie wymogów, o których mowa powyżej (art. 67 ust. 1 pkt 13 Pzp).

Ponadto - co niezwykle ważne - zadecydowano, że zamówienia "in-house" nie

będą wyłączone z reżimu ustawy zamówień publicznych, ale będą mogły być

udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki. W praktyce ma to kilka

konsekwencji - chociaż zamawiający będzie miał prawo swobodnego wyboru

spółki zależnej na wykonawcę (po spełnieniu określonych w przepisie

warunków), to zamówienia te będą poddane pewnej kontroli. Zamawiający będzie

musiał prowadzić postępowanie (choć w bardzo uproszczonej formie) oraz

spełnić określone obowiązki informacyjne.

Tok postępowania będzie następujący: zamawiający musi zaprosić wykonawcę

do rokowań i przeprowadzić je z nim. Musi prowadzić protokół postępowania

(zgodnie z wzorami określonymi w odpowiednim rozporządzeniu), pracownicy

zamawiającego muszą składać oświadczenia o braku związków z wykonawcą, a

wykonawca odpowiednie oświadczenia i dokumenty dotyczące braku podstaw do

wykluczenia z postępowania oraz spełnienia ewentualnych warunków udziału w

postępowaniu. Po zakończeniu rokowań w tym trybie, zawierana jest umowa, a

zamawiający ma obowiązek opublikować ogłoszenie o udzieleniu takiego

zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych (gdy wartość zamówienia jest

niższa od progów unijnych) lub Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (gdy

wartość jest równa lub wyższa od tych progów). Takie postępowanie daje

podmiotom konkurencyjnym możliwość złożenia odwołania do Krajowej Izby

Odwoławczej w przypadku, gdy warunki zlecenia zamówienia wybranemu wykonawcy

nie są spełnione - szybkie i sprawnie działające narzędzie do kwestionowania

niezgodnych z prawem decyzji zamawiającego, którego efektem może być nawet

unieważnienie zawartej umowy.

Ponadto, w przypadku zamówień "in-house" nałożono na zamawiających

dodatkowe obowiązki, których nie ma w innych postępowaniach w trybie

zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust. 11-13 Pzp). Przede wszystkim -

obowiązek publikacji dodatkowych ogłoszeń na stronie własnego Biuletynu

Informacji Publicznej zamawiającego - o zamiarze zawarcia umowy (a więc

przed jej podpisaniem) oraz o jej zawarciu. Ogłoszenie takie będzie musiało

zawierać obok danych oczywistych (dane zamawiającego, wykonawcy, określenie

przedmiotu zamówienia) także szacunkową wartość zamówienia,