Warwas Andrzej

BzG 3/2016

Zamówienia publiczne

Wprowadzenie

Od kilku miesięcy głównym tematem dyskusji, polemik i komentarzy w obszarze

zamówień publicznych jest problem nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych

w związku z koniecznością implementacji Dyrektyw Unii Europejskiej. W dniu

pisania niniejszego artykułu ustawa o zmianie ustawy - Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw została ostatecznie opublikowana w

Dzienniku Ustaw (Dz.U. z 13 lipca 2016, poz. 1020). Możliwa i celowa jest

zatem analiza uchwalonych przepisów oraz ocena ich wpływu na funkcjonowanie

systemu zamówień publicznych, w tym przede wszystkim na najważniejsze czynności

Zamawiającego związane z przygotowaniem i prowadzeniem postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Ustawa jest bardzo obszerna (liczy 72 strony), a najważniejsze zmiany dotyczą:

- uproszczenia procedur udzielania zamówień publicznych i ich uelastycznienia,

co ma przynieść korzyści zarówno zamawiającym jak i wykonawcom, szczególnie

małym i średnim przedsiębiorcom,

- promowania i realnego wykorzystywania pozaekonomicznych celów zamówień

publicznych takich jak ochrona środowiska, integracja społeczna czy wspieranie

innowacyjności,

- zapewnienia lepszego dostępu do rynku małym i średnim przedsiębiorcom,

- wprowadzenia bardziej elastycznych rozwiązań w zakresie modyfikacji umów o

zamówienia publiczne.

Zmiany te odnoszą się w zdecydowanej większości do wszystkich rodzajów

zamówień publicznych, ale część z nich dotyczy również regulacji, które stosuje

się wyłącznie przy udzielaniu zamówień na roboty budowlane.

Czy i w jakim stopniu obecna nowelizacja ustawy będzie miała wpływ na

najważniejsze czynności i opracowania przy zamówieniach na roboty budowlane, w

tym dotyczące:

- określenia i opisu przedmiotu zamówienia,

- zasad i podstaw określenia szacunkowej wartości zamówienia,

- problemów podwykonawstwa,

- warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów wyboru najkorzystniejszej

oferty,

- rażąco niskiej ceny,

- realizacji zamówienia publicznego

wymaga zatem całościowej oceny.

Określenie przedmiotu zamówienia

W nowelizacji ustawy nie wprowadzono zmian w zakresie podstawowych zasad

kwalifikowania przedmiotu zamówienia do robót budowlanych. Pozostawiono bowiem w

dotychczasowym brzmieniu definicję pojęcia roboty budowlanej i obiektu

budowlanego, co oznacza, że o zakwalifikowaniu zamówienia do robót budowlanych

decyduje to, czy zamówienie obejmuje wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie

robót budowlanych określonych w wykazie robót budowlanych stanowiących załącznik

do rozporządzenia[[1]] lub obiektu

budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego. W konsekwencji aktualna

zatem pozostaje opinia Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie

internetowej Urzędu, w której stwierdzono między innymi, że:

- wprowadzone zmiany powodują odejście od definiowania pojęć "obiektu

budowlanego" oraz "robót budowlanych" dla potrzeb określenia przedmiotu

zamówienia w postępowaniach prowadzonych na podstawie Prawa zamówień publicznych

w oparciu o definicje zawarte w ustawie - Prawo budowlane;

- definicje "robót budowlanych" i "obiektu budowlanego" nie będą miały wpływu na

rozumienie tych pojęć w innych aktach normatywnych zawierających ich definicję

oraz na interpretację przepisów budowlanych, czy też przepisów dotyczących

podatków oraz kwalifikowania wydatków.

Istotna zmiana wynikająca z analizowanej ustawy dotyczy natomiast zasad

łączenia i dzielenia zamówienia publicznego. Skreślono bowiem cały art. 6, który

ustalał zasady stosowania przepisów ustawy w przypadku łączenia w ramach jednego

zamówienia robót budowlanych z usługami, dostawami niezbędnymi do wykonania tych

robót oraz usług i robót niezbędnych do wykonania tych usług. Przykładowo:

- łącząc zamówienia na dostawy z zamówieniami na rozmieszczenie lub instalację

dostarczanej rzeczy (w tym roboty budowlane) należało zawsze stosować przepisy

właściwe dla dostaw,

- łącząc zamówienia na usługi z zamówieniami na roboty budowlane należało

stosować przepisy dotyczące tego zamówienia, którego udział wartościowy w

zamówieniu jest większy.

Z artykułu tego wynikał również zakaz łączenia robót budowlanych z dostawami

innymi niż wyżej wskazane.

Obecnie w nowelizacji ustawy wprowadzono nowy art. 5b, na mocy którego

Zamawiający nie będzie mógł w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy łączyć

zamówień, które odrębnie udzielane wymagają zastosowania odrębnych przepisów

ustawy.

Ponieważ powyższy zakaz dotyczy tylko ściśle określonej sytuacji, w art. 5d

ustalono zasady postępowania, jeżeli na przedmiot zamówienia składają się:

- zamówienia, do których mają zastosowanie różne przepisy ustawy, lub

- zamówienia, do których mają zastosowanie przepisy ustawy i

- zamówienia, do których tych przepisów nie stosuje się, a zamówienie to można

podzielić.

Zgodnie z przepisami zamawiający może wówczas udzielić:

- odrębnych zamówień, stosując przepisy właściwe dla cech tych zamówień;

- jednego zamówienia, stosując odpowiednio przepisy wg zasad określonych w

ustawie.

Odnośnie udzielania zamówień, których przedmiot obejmuje co najmniej dwa

rodzaje zamówień spośród zamówień na roboty budowlane, usługi lub dostawy,

zgodnie z art. 5c należy stosować przepisy dotyczące tego rodzaju zamówienia,

który odpowiada jego głównemu przedmiotowi.

W artykule 5b ujęto również zapis zakazujący dzielenia zamówienia na odrębne

zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości, a w art. 32 ust.

2 podtrzymano ten wymóg ("Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania

przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania

wartości zamówienia.").

Należy jednocześnie zwrócić uwagę, że nowe dyrektywy zawierają rozwiązania,

mające skłaniać zamawiających do dzielenia zamówień publicznych w celu

zapewnienia lepszego dostępu do rynku małym i średnim przedsiębiorcom, w tym

upoważnienie państw członkowskich do wprowadzenia obowiązku podziału zamówienia

na części.

Analizowana nowelizacja ustawy nie wprowadza takiego obowiązku i przewiduje

swobodę wyboru dla zamawiającego w tym zakresie. Jeżeli jednak zamawiający nie

zdecyduje się dokonać podziału zamówienia, będzie zobowiązany (zgodnie z art. 96

ust. 1 pkt 11) do wskazania w protokole postępowania powodów swojej decyzji.

Powyższe może oznaczać w praktyce konieczność uzasadniania braku podziału

zamówień, których przedmiot obejmuje różne rodzaje robót wyszczególnione w

odrębnych pozycjach klasyfikacyjnych określonych w Wykazie robót budowlanych

(zał. do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wykazu robót

budowlanych[[1]] zwłaszcza, gdy są wykonywane

na różnych obiektach budowlanych.

Opis przedmiotu zamówienia

Szczególną cechą charakterystyczną dla zamówień publicznych na roboty

budowlane jest wskazanie w ustawie i określenie w rozporządzeniu rodzajów

opracowań, za pomocą których zamawiający jest zobligowany dokonać opisu

przedmiotu zamówienia (art. 31 ustawy Pzp).

Do treści ww. artykułu ustawy nowelizacja nie wprowadza żadnych zmian. Pozostają

zatem aktualne regulacje obowiązujące od 2004 r., zgodnie z którymi zamawiający

jest zobligowany:

- opisać przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji

projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych

lub

- opisać przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, jeżeli

przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w

rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

Analizowana ustawa zawiera natomiast w dodanym w art. 30 nowym ustępie (8)

dodatkowe wymagania odnośnie ogólnych zasad opisu przedmiotu zamówienia na

roboty budowlane, zgodnie z którymi zamawiający ma określić w opisie wymagane

cechy materiału, produktu lub usługi, odpowiadające przeznaczeniu zamierzonemu

przez zamawiającego.

W przepisie tym wskazano, że zamawiający w szczególności powinien wymagać,

adekwatnie do przedmiotu zamówienia, dostosowania projektu do potrzeb wszystkich

użytkowników, w tym zapewnienia dostępności dla osób niepełnosprawnych, a

może wymagać:

- określonych poziomów oddziaływania na środowisko i klimat,

- certyfikatu zgodności lub deklaracji zgodności,

- określonej wydajności, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym procedur dotyczących

zapewnienia jakości,

- określonej terminologii, symboli, testów i metod testowania,

- określonego opakowania i oznakowania,

- instrukcji użytkowania,

- procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia obiektów budowlanych,

- dodatkowych badań i testów przeprowadzanych przez jednostki autoryzowane w

rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i

nadzoru rynku,

- określonych zasad dotyczących projektowania i kosztorysowania,

- warunków testowania, kontroli i odbioru obiektów budowlanych,

- metod i technik budowy,

- wszelkich pozostałych warunków technicznych.

Nowa regulacja może budzić poważne wątpliwości i dopiero praktyka,

wyjaśnienia UZP oraz orzecznictwo wskażą właściwe zasady jej stosowania w

powiązaniu z wyżej opisanym art. 31 ustawy oraz obowiązującą w zamówieniach

publicznych definicją robót budowlanych.

Nie ulega bowiem wątpliwości, że zasady te powinny być zróżnicowane w zależności

od tego czy przedmiotem zamówienia jest wykonanie obiektu budowlanego lub robót

budowlanych, czy ich wykonanie łącznie z projektowaniem, czy też realizacja

obiektu budowlanego zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Nie

bez znaczenia jest również to czy roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia

są robotami budowlanymi w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.

Należy bowiem przypomnieć o wynikających z art. 5 ustawy Prawo budowlane

zasadach i że obowiązujące rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)

NR 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. zawiera załącznik nr 1, w którym bardzo

szczegółowo określono wymagania, jakie muszą być spełnione przy projektowaniu i

wykonaniu obiektu budowlanego oraz jego poszczególnych części, dotyczące:

- nośności i stateczności,

- bezpieczeństwa pożarowego,

- higieny, zdrowia i środowiska,

- bezpieczeństwa użytkowania i dostępności,

- ochrony przed hałasem,

- oszczędności energii i izolacyjności cieplnej,

- zrównoważonego wykorzystanie zasobów naturalnych.

Dodatkową trudność przy opracowaniu opisu przedmiotu zamówienia na roboty

budowlane może sprawić regulacja zawarta w nowym ustępie 3a dodanym w art. 29

ustawy, zgodnie z którą Zamawiający będzie zobligowany określić w opisie

przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia

przez wykonawcę (lub podwykonawcę) na podstawie umowy o pracę osób wykonujących

wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli

wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art.

22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.

W konsekwencji, zgodnie z dodanym punktem 8a w art. 36 ust. 2 zamawiający w SIWZ

ma określić:

- sposób dokumentowania zatrudnienia osób,

- uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę

wymagań dotyczących zatrudnienia oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych

wymagań,

- rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą

wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub

podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

Powyższe przepisy będą wymagały od zamawiającego dokonywania każdorazowo

bardzo wnikliwej analizy budowlanego procesu inwestycyjnego i wskazanie tych

prac, do których wykonania konieczne będzie zatrudnienie osób na podstawie umowy

o pracę.

Biorąc pod uwagę złożoność procesów budowlanych i obowiązującą definicję robót

budowlanych, stosowanie tej regulacji z pewnością będzie budziło szereg

kontrowersji.

Określenie wartości zamówienia

Szczególne dla zamówień publicznych na roboty budowlane zasady i podstawy

szacowania wartości zamówienia pozostały praktycznie bez zmian. Utrzymano w

obowiązującym od 2004 r. brzmieniu artykuł 33 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym

wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie:

- kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na etapie opracowania dokumentacji

projektowej albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych

w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie

robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane;

- planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót

budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem

zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu

ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

W związku z powyższym należy przypomnieć, że aktualne pozostaną wyjaśnienia

Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którymi:

Z oczywistych względów do świadczeń traktowanych celem

szacowania przedmiotu jako roboty budowlanej, niebędących jednak robotami w

rozumieniu prawa budowlanego, nie znajdują zastosowania zasady dokonywania opisu

przedmiotu zamówienia na roboty budowlane określone w art. 31 ustawy Pzp, czy

szacowania wartości zamówienia w oparciu o art. 33 ustawy Pzp. Wobec takich

świadczeń opis i szacowanie następuje na zasadach ogólnych, określonych

odpowiednio art. 29 i 30 oraz art. 32 ustawy Pzp.

W omawianej ustawie dokonano odnośnie zasad obliczania wartości zamówienia

tylko jednej niewielkiej zmiany, a mianowicie w art. 33 ust. 2 ustalono, że przy

obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się wartość nie

tylko dostaw (jak dotychczas) ale również usług oddanych przez zamawiającego do

dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót

budowlanych.

Zmiana ta może okazać się kłopotliwa dla zamawiającego, gdyż wymaga od niego

każdorazowo szczegółowej analizy, jakie ewentualnie zlecone przez niego usługi

należy zakwalifikować jako niezbędne do wykonania robót budowlanych objętych

przedmiotem zamówienia, których wartość należy dodać do wartości robót

budowlanych przy ustalaniu wartości zamówienia.

Ponadto warto zwrócić uwagę, że pomimo wprowadzenia wielu ważnych zmian w art.

90 (dotyczącym ceny rażąco niskiej) zachowany został (z pewnymi modyfikacjami)

przepis dotyczący obowiązkowego porównania ceny oferty z wartością zamówienia

przy badaniu ofert pod kątem ceny rażąco niskiej.

W nowym ust. 1a artykułu 90 ustawy sformułowano zasadę, iż w przypadku gdy

cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem

postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o

których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,

które nie wymagają wyjaśnienia.

Tak więc nowelizacja usuwa jedną z dotychczasowych wątpliwości dotyczącą tego,

jaką wartość zamówienia przyjmować do porównania z ceną oferty. Tym razem

przepis precyzuje, że chodzi o wartość zamówienia powiększoną o należny podatek

od towarów i usług.

Ponadto zwolniono Zamawiającego z obowiązku występowania o wyjaśnienia w

sytuacji, gdy rozbieżność między ceną oferty a wartością zamówienia wynika z

okoliczności oczywistych (np. błędnego oszacowania wartości zamówienia).

Szkoda natomiast, że w dalszym ciągu nie uwzględniono kwestii wynikającej z

wcześniej opisanego brzmienia art. 33 ust. 2, który nakazuje przy obliczaniu

wartości zamówienia uwzględniać wartość dostaw i usług oddanych przez

zamawiającego do dyspozycji wykonawcy. Można domniemywać, że nadal będzie

stosowana wykładnia, zgodnie z którą wartość zamówienia przyjmowana do

porównania z cenami ofert nie obejmuje wartości wyżej określonych dostaw i

usług, a także zamówień uzupełniających.

Podwykonawstwo

W zakresie głównych przepisów odnoszących się do podwykonawstwa w

zamówieniach publicznych na roboty budowlane w wyniku nowelizacji nie zachodzą

żadne zmiany, gdyż utrzymana została treść definicji umowy o podwykonawstwo oraz

artykułów ustawy od 143a do 143d.

Istotna modyfikacja wynika natomiast ze zmian wprowadzonych w art. 36b.

Nowe brzmienie ust. 1 wprowadza, a w zasadzie przywraca zasadę obowiązującą

przed nowelizacją ustawy z dnia 8 listopada 2013 r., zgodnie z którą zamawiający

ma obowiązek, a nie jak dotychczas prawo, żądania w SIWZ wskazania przez

wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć

podwykonawcy. Ponadto sformułowano dyskutowany i krytykowany wielokrotnie wymóg

żądania w SIWZ podania przez wykonawcę firm podwykonawców.

Stosowanie ww. regulacji z pewnością może generować istotne problemy wynikające

z definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w niezmienionym art. 2 pkt 9b ustawy

oraz interpretacji, które niestety nie określają jednoznacznie zakresu umów

zawieranych w ramach realizacji zamówienia publicznego, traktowanych jako umowy

o podwykonawstwo, szczególnie w zamówieniach publicznych na roboty budowlane.

Podstawową kwestią będzie ustalenie, czy wymagania wynikające z ww. przepisów

dotyczą wyłącznie powierzenia podwykonawstwa na wykonanie robót budowlanych czy

również na dostawy i usługi (w tym na dostawę materiałów, usługi transportowe,

najem sprzętu i środków transportu).

Powyższe problemy będą również dotyczyły sytuacji, gdy zgodnie z nowym art. 25a

ust. 5 zamawiający skorzysta z możliwości żądania złożenia przez wykonawców,

którzy zamierzają powierzyć wykonanie części podwykonawcom, odpowiednio:

- jednolitych dokumentów dotyczących podwykonawców, jeżeli wartość zamówienia

jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8,

- informacji o podwykonawcach w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu oraz

spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji, jeżeli wartość

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8.

Należy również zwrócić uwagę, że nowy ustęp 1a w artykule art. 36b

zobowiązuje zamawiającego do żądania w SIWZ dotyczącej zamówień na roboty

budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym

bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, aby wykonawca przed przystąpieniem do

wykonania zamówienia podał (o ile są już znane) nazwy (firmy) albo imiona i

nazwiska, dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi,

zaangażowanych w roboty budowlane lub usługi. Z pewnością konieczne będą

interpretacje dotyczące relacji tego przepisu z wcześniej opisanym art. 36b ust.

1.

Analizując ww. regulacje zawarte w art. 36b trudno powiedzieć jakie będą one

miały wpływ na praktyczne aspekty związane z angażowaniem podwykonawców. Nie

wolno jednak o nich zapomnieć przy formułowaniu zapisów specyfikacji.

Bardzo duże znaczenie dla udzielania zamówień na roboty budowlane i stosowania

przepisów o podwykonawstwie mogą mieć natomiast regulacje zawarte w nowym art.

22a ust. 4, wprowadzające zasadę, że:

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,

kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na

zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Powyższy przepis rozstrzyga występujący obecnie problem dotyczący tego, czy

wykonawca korzystający z potencjału doświadczenia podmiotów trzecich musi

wykazać ich udział w realizacji zamówieniach jako podwykonawcy.

Zacytowane wyżej brzmienie nowej regulacji przesądza o tym, że inne podmioty, z

których potencjału w zakresie m.in. doświadczenia korzysta wykonawca w celu

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, muszą z całą pewnością

uczestniczyć w realizacji zamówienia. Wątpliwości dotyczą jednak tego w jakim

zakresie, gdyż przepis mówi o konieczności zrealizowania przez te podmioty tych

robót lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Konieczne

będzie rozstrzygnięcie podstawowej kwestii, a mianowicie - jaka powinna

obowiązywać zasada, gdy wykonawca w celu wykazania zrealizowania np. co najmniej

dwóch obiektów określonego rodzaju i wielkości wskazanych w SIWZ, wskazał

podmiot trzeci i wykorzystał jego referencje dotyczące wykonania jednego

obiektu.

Nowe regulacje

W dodanym nowym art. 20a wprowadzono obowiązek powołania zespołu osób w

przypadku udzielenia zamówienia publicznego na roboty budowlane lub usługi,

którego wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość

1.000.000 euro.

Zespół ten ma być odpowiedzialny za nadzór nad realizacją zamówienia

publicznego, a co najmniej dwóch jego członków musi wchodzić w skład komisji

przetargowej.

Zespołu można będzie (zgodnie z ust. 4 ww. artykułu) nie powoływać tylko

wówczas, jeżeli zamawiający w inny sposób zapewni udział co najmniej dwóch

członków komisji przetargowej w nadzorze nad realizacją udzielonego zamówienia.

Zgodnie z