13 / 257 BzG Prasa z dnia 2017-03-15, Zapłata wykonawcy za udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zapłata wykonawcy za udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, BzG Prasa, 2017-03-15

Bednarczyk Grzegorz, Buduj z Głową, BzG 1/2017

Skopiuj link aby umieścić go na swojej stronie lub w emailu (CTRL+c lub edycja / kopiuj)

Skopiuj treść aby udostępnić na forum actuarius (CTRL+c lub edycja / kopiuj)

Skopiuj treść aby udostępnić na Blogu (CTRL+c lub edycja / kopiuj)

Udostępnij fragment

Skopiuj treść i wyślij e-mailem

Metryka

Brak informacji o skargach
Ciekawe zdania:
Nie powołano w żadnej sprawie
Nie powołano żadnej sygnatury

Sentencja


Bednarczyk Grzegorz

BzG 1/2017

Zamówienia publiczne

Uczestnictwo wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

zawsze wiąże się z kosztami. W przypadku postępowań o niewielkiej wartości i

niezbyt skomplikowanym przedmiocie zamówienia koszt zwykle jest niewielki; w

przypadku postępowań o dużych wartościach, szczególnie obejmujących

negocjacje - bywa dość wysoki. Jego składnikami są koszty pracy związanej z

przygotowaniem oferty (zarówno z kalkulacją ceny ofertowej, jak i

skompletowaniem wszystkich wymaganych dokumentów), koszty natury formalnej

(opłaty za pobierane zaświadczenia), wreszcie bardzo prozaiczne koszty

dojazdów, kurierów itp. Niekiedy udział w postępowaniu wymaga pomocy z

zewnątrz - specjalistów w zakresie przedmiotu zamówienia albo kancelarii

prawnych. Zdarza się, że łączna kwota jest niebagatelna. Na szczęście z

obrotu wyeliminowano już nierzadko niemałe koszty pozyskania dokumentacji

przetargowej od zamawiającego.

Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego właściwie zawsze

wiąże się dla wykonawcy z ryzykiem. Szanse na wygranie przetargu nie są

wielkie, natomiast koszty ponieść trzeba. Co prawda ostatnie zmiany w

przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych w pewnym zakresie koszty te

wyeliminowały, ale nie do końca. Znaczącym ułatwieniem może tu być w

szczególności fakt, że tylko wykonawca, który ma szansę na zwycięstwo w

postępowaniu ma obowiązek złożyć liczne dokumenty potwierdzające spełnianie

postawionych przez zamawiającego wymogów - jednak często w praktyce

dokumenty takie trzeba przygotować wcześniej, ułatwienie to także nie ma

wpływu na inne prace, które są niezbędne do złożenia oferty (analiza

dokumentacji, przygotowanie kosztorysów, wizje lokalne itp.).

Wyeliminowanie tych kosztów z pewnością zwiększyłoby konkurencyjność -

wykonawcy składaliby więcej ofert, a w efekcie pojawiłyby się także korzyści

ekonomiczne dla zamawiających (zapewne nierzadko wśród wykonawców, którzy

nie złożyli oferty, znaleźliby się tacy, którzy zaoferowaliby lepsze warunki

realizacji zamówienia). Wspominane przeze mnie w innym publikowanym w tym

numerze "BzG" planowane zmiany dotyczące sposobów komunikacji w postępowaniu

będą stanowiły kolejny krok w tym kierunku (przeniesienie postępowań w

całości na platformę elektroniczną) - nigdy jednak nie będzie tak, że

wykonawca nie ponieśie żadnych kosztów w związku z udziałem w postępowaniu.

Tymczasem ustawa Pzp przewiduje kilka instrumentów, które mogłyby zniwelować

to ryzyko i zachęcić wykonawców do udziału w postępowaniu - niestety,

niezwykle rzadko stosowanych. Spójrzmy na początek na pewną szczególną

procedurę przewidzianą w ustawie Pzp, w przypadku której nakład prac

poniesionych przez wykonawcę w związku z udziałem w postępowaniu niemal

zawsze jest stosunkowo wysoki, ale nawet w razie braku zwycięstwa można

liczyć na pewną rekompensatę tych kosztów. Chodzi mianowicie o konkurs, o

którym mowa w art. 110 i n. Pzp. Z pewnością przygotowanie pracy konkursowej

niesie za sobą wysokie koszty - wszak podstawowym przedmiotem oceny przez

sąd konkursowy są niezmiennie koncepcje realizacji zamówienia wynikające

często z dużego nakładu pracy. Z drugiej strony jednak, w przeciwieństwie do

zwykłego postępowania przetargowego, normą jest przewidzenie w konkursie

większej ilości nagród niż tylko dla samego zwycięzcy. Nawet zatem porażka w

konkursie nie musi oznaczać straty finansowej a jedynie brak możliwości

dodatkowego zarobku w wyniku dalszego opracowania pracy konkursowej.

Oczywiście, nagród nigdy nie jest nieskończona ilość, więc nadal pewne

ryzyko finansowe istnieje. Maleje w przypadku, gdy konkurs jest dwuetapowy,

a zatem w drugim etapie bierze udział tylko z góry ograniczona liczba

wykonawców.

W konkursach może być też stosowane inne uprawnienie wynikające z art. 116

ust. 1 pkt 15 Pzp - zamawiający może przewidzieć zwrot kosztów przygotowania

pracy konkursowej. Oczywiście, tu także należy wskazać jakieś ograniczenia -

np. poprzez wskazanie, że zwrot taki będzie przysługiwał tylko określonej

liczbie najlepszych prac konkursowych lub tylko wtedy, jeśli prace nie będą

podlegały odrzuceniu. Kwota jest także z góry określana. Wszystko po to, aby

nie pojawili się wykonawcy składający prace tylko dla pozoru (ryzyka takiego

nie ma w przypadku ograniczenia zwrotu kosztów tylko dla wykonawców

dopuszczonych do drugiego etapu konkursu dwuetapowego).

Analogiczna regulacja zawarta jest też w przepisach dotyczących zwykłych

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego - zgodnie z art. 36 ust. 2

pkt 8 zamawiający zawiera w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

informację o wysokości zwrotu kosztów udziału w postępowaniu, jeśli

przewiduje ich zwrot. Niestety, w praktyce postępowań zamawiający sięgają po

takie rozwiązanie niezwykle rzadko (autor nie spotkał się dotąd z ani jednym

takim przypadkiem). Tymczasem w określonych przypadkach dopuszczenie tego

rozwiązania mogłoby mieć dobre skutki ekonomiczne dla zamawiającego -

zmniejszając ryzyko poniesienia straty finansowej zamawiający może uzyskać

więcej ofert, a więcej ofert oznacza szansę na lepsze warunki realizacji

zamówienia. Oczywiście, ryzyka finansowego wykonawcy nigdy nie zlikwidujemy

do końca, wszak przewidzenie takiego zwrotu dla każdego kto złoży ofertę w

przetargu nieograniczonym mogłoby prowadzić do nadużyć - stąd konieczne

byłyby ograniczenia podobne do tych, o których pisałem nieco wyżej w

przypadku konkursu (ograniczenie liczby wykonawców, którym przysługuje zwrot

kosztów, wyeliminowanie ofert odrzuconych itd.). W ten sposób zamawiający

mógłby też uniknąć ryzyka nadmiernego wzrostu kosztów związanego z

realizacją postępowania.

Szczególne regulacje w zakresie ewentualnej zapłaty dla wykonawców znaleźć

można w przypadku dwóch szczególnych trybów postępowania wymagających od

wykonawców większego zaangażowania i nakładu pracy - dialogu konkurencyjnego

oraz wprowadzonego niedawno partnerstwa innowacyjnego. W przypadku dialogu

konkurencyjnego chodzi o wynikającą z art. 60c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

możliwość przyznania nagród tym wykonawcom, których rozwiązania

zaproponowane w toku dialogu staną się podstawą do składania ofert.

Niewątpliwie idea słuszna, zachęcająca wykonawców do dzielenia się

rozwiązaniami, które dla zamawiającego mogą okazać się korzystne. Niestety,

niewykorzystywana w praktyce - w żadnym z 28 ogłoszeń o zamówieniu w tym

trybie, o wartości przekraczającej progi unijne opublikowanych w 2016 r.,

nie przewidziano takiej możliwości.

Inaczej jest w przypadku partnerstwa innowacyjnego - tu ustawodawca nie

przewiduje możliwości, ale obowiązek zapłaty dla wykonawcy. Zgodnie z art.

73h ust. 2 ustawy Pzp zamawiający przewiduje zapłatę wynagrodzenia w

częściach uwzględniających etapy partnerstwa. Wynika to jednak z charakteru

tego rodzaju stosunku prawnego wymagającego od wykonawcy wręcz opracowywania

prototypów czy wytwarzania produktów lub świadczenia usług. Przepis ten

znajduje jednak zastosowanie marginalne - w okresie ponad czterech miesięcy,

jakie minęły od wejścia w życie przepisów o partnerstwie innowacyjnym do

chwili oddania niniejszego tekstu do publikacji w naszym kraju ogłoszono

zaledwie jedno postępowanie w takim trybie.

Istnieje jednak inna regulacja, która nakłada na zamawiającego obowiązek

zwrotu kosztów udziału w postępowaniu wykonawcy, która może być stosowana

niezależnie od trybu postępowania. Zawarta jest w art. 93 ust. 4 ustawy Pzp

i stanowi, że zwrot taki (tym razem nie w wysokości określonej z góry przez

zamawiającego, ale w "uzasadnionej" wysokości) należy się wykonawcom, którzy

złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale postępowanie zostało

unieważnione z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. I chociaż

sytuacje takie w praktyce dość często się zdarzają, rzadko można spotkać

wykonawców, którzy korzystają z tego instrumentu. Przyczyn takie stanu

rzeczy zapewne jest kilka - podstawową jest zapewne nieświadomość takiej

możliwości, innymi niechęć do zrażenia zamawiającego (w przypadku, gdy

wykonawca planuje w przyszłości brać udział w postępowaniach przez niego

organizowanych) lub nieumiejętność

Uzasadnienie


uzasadnienia poniesionych kosztów. Bywa

także, że to zamawiający próbuje zamknąć drogę wykonawcom do uprawnienia

wynikającego ze wspomnianego przepisu, czy to naciągając przesłanki

unieważnienia postępowania (np. na siłę szukając przesłanek odrzucenia

ofert, podczas gdy faktycznym powodem unieważnienia jest błąd

zamawiającego), czy to twierdząc, że unieważnienie następuje z przyczyn

leżących po jego stronie, ale bez jego winy (np. wycofanie dotacji na

finansowanie danego zamówienia).

Oczywiście, ze zjawiskami takimi trudno jest walczyć. Jeśli zamawiający

odmówi zapłaty lub poda błędną przesłankę unieważnienia, odwołanie do

Krajowej Izby Odwoławczej nie będzie skuteczne - w ani jednym, ani drugim

przypadku wykonawca nie będzie mógł wykazać interesu w uzyskaniu zamówienia

nieodzownego do możliwości wniesienia odwołania. Pozostaje zatem w razie

odmowy zwykła droga sądowa, czasochłonna, skomplikowana i kosztochłonna.

Mimo to, jeżeli żądanie wykonawcy będzie odpowiednio uzasadnione, szanse na

zwycięstwo są duże, a przecież może się okazać, że zamawiający nie będzie

kwestionować obowiązku zapłaty tych kosztów. W tym ostatnim przypadku, tak

czy owak, może pojawić się spór o wysokość takiego zwrotu - ponieważ przepis

mówi o "uzasadnionych kosztach", obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie

wysokości poniesionych kosztów. A te mogą być w praktyce różne - czas pracy

specjalistów zaangażowanych w przygotowanie oferty (tutaj dowodem może być

wyliczenie tych godzin oraz umowy potwierdzające wysokość wynagrodzenia

odpowiednich osób), twarde koszty poniesione w związku z zewnętrznymi

ekspertyzami, badaniami (umowy), udziałem w negocjacjach czy wizjach

lokalnych (rozliczenia podróży służbowych, bilety), a także chociażby koszty

usług pocztowych. Im lepsze uzasadnienie, tym trudniej zamawiającemu odmówić

wypłaty kosztów i tym większe szanse wykonawcy na sukces w ewentualnym

sporze.

Warto przy tym pamiętać, że uprawnienie do żądania zwrotu kosztów w

przypadku unieważnienia postępowania z przyczyn leżących po stronie

zamawiającego obejmuje sporą liczbę rozmaitych przesłanek. To będzie nie

tylko oczywisty błąd zamawiającego w postępowaniu, ale także rezygnacja

przez zamawiającego z realizacji zamówienia z różnych przyczyn, a nawet

unieważnienie w razie braku środków finansowych na sfinansowanie najniższej

oferty. Jednak w tym ostatnim przypadku sprawa może być dyskusyjna, a szanse

na powodzenie wykonawca będzie mieć wyłącznie wtedy, jeśli będzie potrafił

udowodnić, że kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia była nierealistyczna (np. znacząco odbiegała od

wartości szacunkowej zamówienia, jaką skalkulował sam zamawiający).

Oczywiście, koszt przygotowania oferty nie jest jedynym elementem ryzyka

finansowego, jakie wiąże się z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Innym, bardzo znaczącym problemem jest ryzyko utraty wadium, w

szczególności w przypadku przewidzianym w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp (w

przeciwieństwie do pozostałych przesłanek utraty wadium - niekiedy

interpretowanego przez zamawiających na różne sposoby). Temat ten wymaga jednak

odrębnego omówienia (na łamach "BzG" zajmował się nim Dariusz Piasta w 2010 r.[[1]],

jednak od tego czasu stan prawny uległ pewnym zmianom).

[[1]]

D. Piasta, Zatrzymanie przez zamawiającego wadium na podstawie artykułu 46 ust.

4a ustawy Prawo zamówień publicznych, BzG 4/2010,

http://www.bzg.pl/node/783

Pełna treść artykułu nie jest udostępniana w serwisie SzuKIO. Dalsze informacje na temat artykułu na stronie BzG Prasa z dnia 2017-03-15, Zapłata wykonawcy za udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Bednarczyk Grzegorz, Buduj z Głową, BzG 1/2017

x x Icon-view-drag&drop