uzasadnienia

przez zamawiającego nie tylko winy nieumyślnej, utożsamianej z niedbalstwem tj.

niezachowaniem staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju, ale wymaga

uzasadnienia rażącego niedbalstwa. To ostatnie odnoszone jest do naruszenia

elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub

nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności, ma to być szczególnie

negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika, stopień naganności postępowania,

które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach (wyrok SN z 22

kwietnia 2004 r. w spr. II CK 142/03).

Podobnie w wyroku SN z 10 marca 2004 r. w spr. IV CK 151/03, gdzie SN wskazał,

że

"Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za

uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w

sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez

rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych

(elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O

przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez

nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności

minimalnej".

Za uzasadnienie takiej sytuacji zgodnie z utrwalonym orzecznictwem odpowiada

zamawiający:

"Do obowiązków zamawiającego, aktualizujących się

niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, należy zatem zawiadomienie

danego wykonawcy, że został wykluczony z postępowania oraz podanie wykonawcy

podstaw wykluczenia, które winno obejmować zarówno uzasadnienie prawne, jak i

faktyczne dokonanej czynności - stosując daną podstawę prawną wykluczenia

wykonawcy z udziału w postępowaniu, zamawiający winien wskazać w sposób

precyzyjny i wyczerpujący okoliczności faktyczne, które uzasadniają zastosowanie

wskazanej podstawy."[[1]]

Uzasadnienie może być wykazane za pomocą dowolnych środków dowodowych, Pzp

nie stawia w tym zakresie żadnych ograniczeń. W uzasadnieniu zamawiający musi

wskazać, na czym polegało zawinione zamierzone działanie wykonawcy i uzasadnić

rażące niedbalstwo. Przy czym działania te muszą być powiązane z konkretnymi

stwierdzonymi uchybieniami przy przedstawieniu przez wykonawcę informacji, że

nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria

selekcji. Możliwe jest także na podstawie omawianej podstawy wykluczenie

wykonawcy, który zataił informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych

dokumentów na potwierdzenie tych okoliczności. Warto wskazać, iż zwrot "nie jest

w stanie" użyty w stosunku do wykonawcy ma swoje źródło w oświadczeniu końcowym

składanym przez wykonawcę na formularzu jednolitego dokumentu.

W sekcji Część VI: Oświadczenia końcowe, wykonawca oświadcza bowiem:

Niżej podpisany(-a)(-i) oficjalnie oświadcza(-ją), że informacje podane powyżej

w częściach II-V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną

świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd.

Niżej podpisany(-a)(-i) oficjalnie oświadcza(-ją), że jest (są) w stanie, na

żądanie i bez zwłoki, przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie

dokumentów, z wyjątkiem przypadków, w których:

a) instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający ma możliwość uzyskania

odpowiednich dokumentów potwierdzających bezpośrednio za pomocą bezpłatnej

krajowej bazy danych w dowolnym państwie członkowskim, lub

b) najpóźniej od dnia 18 kwietnia 2018 r., instytucja zamawiająca lub podmiot

zamawiający już posiada odpowiednią dokumentację.

Warto wskazać, iż ww. podstawa wykluczenia jest podobna do badanej w

przeszłości podstawy wykluczenia na podstawie uchylonego 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,

która nakazywała wykluczenie wykonawcy z postępowania, z powodu złożenia

nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania. Nie może budzić wątpliwości, iż informacje podawane przez

wykonawcę w zakresie potwierdzenia zdolności do wykonania zamówienia lub braku

podstaw wykluczenia, o których stanowi art. 24 ust.1 pkt 16 Pzp mają wpływ na

wynik postępowania. W zakresie uchylonej podstawy wykluczenia orzecznictwo

wskazywało na konieczność precyzyjnego badania przez zamawiającego informacji

podawanych przez wykonawcę:

"Podkreślenia przy tym wymaga, że stwierdzenie

nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że informacje

nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest wystarczającym wywołanie

wątpliwości czy niepewności, że być może informacje są nieścisłe, czy nie w

pełni oddają rzeczywistość - przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24

ust. 2 pkt 3 ustawy wymaga uzyskania pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe

informacje. To szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego

przesądzenia, że wykonawca podał w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ

na wynik postępowania, która nie może być traktowana subiektywnie lub w oparciu

o jednostronnie przedstawiony stan faktyczny. Ustalenie nieprawdziwości

informacji musi mieć zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie

pozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia."[[2]]

Reasumując, aktualnym w obecnym stanie prawnym jest twierdzenie, iż sankcja

wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego w oparciu o ww. podstawę ma zastosowanie w warunkach celowego,

zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem złożenia

nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia w błąd i wykorzystania tego błędu

dla uzyskania zamówienia publicznego, czyli zachowania podjętego umyślnie.

Aktualnym pozostaje także bogate orzecznictwo sądów okręgowych w tym zakresie.[[3]]

Bardzo nieprzyjazna dla wykonawców jest podstawa wykluczenia określona w pkt 17)

ust.1 art. 24 Pzp nakazująca wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności

lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,

mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Uzasadnienie lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji

wprowadzających w błąd zamawiającego ma dużo lżejszy charakter i może obejmować

przypadki braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu danych w ofercie.

Wykonawca przygotowując ofertę winien dochować staranności i ostrożności

składając oświadczenia o parametrach lub innych właściwościach oferowanego

produktu, o cenach oferowanych przez podwykonawców lub dostawców, o dostępności

oferowanych produktów, o posiadanych patentach lub prawach autorskich, o

posiadaniu dokumentów dopuszczających wyrób do wprowadzenia na rynek itd. W

nowym stanie prawnym naruszenie tych obowiązków może bowiem zostać uznane za

lekkomyślność lub niedbalstwo.

Na taką lekkomyślność wskazano w jednym z wyroków sądów okręgowych:

"W ocenie Sądu Okręgowego, w warunkach przedmiotowej sprawy

ocena dokonana przez pozwanego była prawidłowa, bowiem działanie powoda

cechowała nie tyle bierność (powód w istocie nie udzielił odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego), ale lekkomyślność już w chwili przystępowania do

przetargu, a przede wszystkim brak dobrej wiary, rozumiany jako świadome

doręczenie zamawiającemu dokumentów niepotwierdzających spełnienia wymagań

dotyczących uczestnictwa w przetargu."[[4]]

W ocenie działania wykonawcy w tym zakresie pomocnym powinno być ujęcie

tematu rażącego niedbalstwa przez profesora prawa cywilnego Witolda

Czachórskiego, który twierdził, że rażące niedbalstwo to niezachowanie

staranności, jakiej można wymagać od osób najmniej nawet rozgarniętych.

Sformułowanie to bardzo celnie oddaje istotę rażącego niedbalstwa.[[5]]

Jeżeli rażące niedbalstwo jest pojęciem ocennym, tym bardziej takim jest

zwykłe niedbalstwo lub lekkomyślność. Aby ustalić, czy w konkretnym przypadku

mamy z nimi do czynienia należy dokładnie określić, na czym polegało zachowanie

wykonawcy, jakie były jego obowiązki, jakie w tym względzie panują zwyczaje i

normy społeczne, zasady, itp. Dopiero porównanie zachowania wykonawcy z tymi

wyznacznikami pozwala na ustalenie, czy dane zachowanie ma charakter

lekkomyślności lub niedbalstwa.

Nie jest jasne, ale piszący się za tym opowiada, iż ww. podstawa wykluczenia

powinna mieć zastosowanie do informacji odnoszących się do badania i oceny

oferty, a nie informacji objętych pkt 16 omawianego przepisu, dla których

zastosowania konieczne jest zaistnienie winy umyślnej i rażącego niedbalstwa.

Warto też przypomnieć, że dodatkowo dla stwierdzenia tej podstawy wykluczenia

konieczne jest uzasadnienie, że działanie wykonawcy mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Podobnie nową jest sankcja wykluczenia wykonawcy, który bezprawnie wpływał lub

próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne,

mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Czynności wykonawcy i zamawiającego winny mieć umocowanie w prawie, a w

szczególności w obowiązujących przepisach Pzp, które obu stronom przyznają

narzędzia kontroli ich postępowania. Działanie poza tymi wyznaczonymi granicami

może zaskutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W piśmiennictwie w

zakresie tej podstawy wykluczenia na gruncie dyrektywy 2014/24/UE wskazuje się,

iż:

"Wskazana przesłanka ma na celu eliminację z postępowania

wykonawców, którzy mogliby wpływać na proces podejmowania decyzji przez

instytucje zamawiające lub pozyskiwać pewne informacje dające im nieuprawnioną

przewagę nad innymi wykonawcami. (..) Co istotne, czynności objęte niniejszą

przesłanką wcale nie muszą stanowić przestępstw w rozumieniu krajowych systemów

prawa karnego, a zatem ich ciężar gatunkowy może być znacznie mniejszy."[[6]]

"Ostatnia z przesłanek art. 57 ust. 4 dyrektywy wymienia działania wykonawców

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które ustawodawca unijny

uznaje za niepożądane i wobec których właściwą jest sankcja w postaci

wykluczenia możliwości konkurowania o zamówienie. Wymienione w tym przepisie

działania zostały wyrażone z zastosowaniem sformułowań ocennych, tj.

"nienależycie wpłynąć", "nienależytą przewagę", "istotny wpływ na decyzje';

których treść będzie możliwa do ustalenia w określonych okolicznościach

konkretnego zamówienia. Oceny działań wykonawcy należy przy tym dokonywać z

perspektywy wpływu na prawidłowe funkcjonowanie konkurencji, prowadząc do

wykluczenia wykonawcy, którego postawa uchybia uczciwości."[[7]]

Warszawa, 20.03 2017

[[1]] Wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-05-09, KIO 653/16

[[2]] Wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2013-07-24, KIO 1658/13

[[3]] Patrz

wyroki: Sądu Okręgowego Wrocławiu z dnia 30 października 2008 r., sygn. akt X Ga

296/08, Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga

420/09 i z dnia 25 sierpnia 2011 r., sygn. akt XII Ga 232/11, czy Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11), Sądu

Okręgowego w Gliwicach z dnia 24 września 2012 r., sygn. akt X Ga 128/12, Sądu

Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12, czy

wreszcie Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II

Ca 1285/12.

[[4]] Wyrok

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 2015-10-20, VIII Ga 57/15

[[5]]

http://rkb.pl/faq/co-jest-razace-niedbalstwo-kiedy-szkoda-jest-popelniona-wskutek-razacego-niedbalstwa/

[[6]]

Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, 2015 Wojciech

Hartung, Michał Bagłaj, Tomasz Michalczyk, Michał Wojciechowski, Jakub Krysa,

Katarzyna Kuźma

[[7]]

Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej po modernizacji - nowe unijne dyrektywy

koordynujące procedury udzielania zamówień publicznych. Wydawca UZP.