2 / 242 BzG Prasa z dnia 2017-09-15, Wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy w zamówieniu publicznym Wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy w zamówieniu publicznym, BzG Prasa, 2017-09-15

Bednarczyk Grzegorz, Buduj z Głową, BzG 3/2017

Skopiuj link aby umieścić go na swojej stronie lub w emailu (CTRL+c lub edycja / kopiuj)

Skopiuj treść aby udostępnić na forum actuarius (CTRL+c lub edycja / kopiuj)

Skopiuj treść aby udostępnić na Blogu (CTRL+c lub edycja / kopiuj)

Udostępnij fragment

Skopiuj treść i wyślij e-mailem

Metryka

Brak informacji o skargach
Ciekawe zdania:
Nie powołano w żadnej sprawie
Nie powołano żadnej sygnatury

Sentencja


Bednarczyk Grzegorz

BzG 3/2017

Zamówienia publiczne

Wprowadzenie

Nie ulega wątpliwości, że istotnym problemem polskiego rynku pracy jest omijanie

przez pracodawców przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Najczęściej poprzez zatrudnianie pracowników na podstawie umów zlecenia czy

o dzieło, czyli tzw. "umów śmieciowych" (swoją drogą, powszechne użycie tego

określenia powoduje negatywny odbiór takich umów w ogóle, także w sytuacjach,

gdy ich zastosowanie jest jak najbardziej naturalne i uzasadnione). Co prawda

przepisy kodeksu pracy przewidują, że jeśli charakter świadczenia będącego przedmiotem

umowy odpowiada cechom charakterystycznym stosunku pracy, to niezależnie od

nazwy umowy należy ją traktować jak umowę o pracę ze wszelkimi tego konsekwencjami

- jednak skuteczność tego przepisu jest niewielka (zwłaszcza w mniejszych przedsiębiorstwach,

bez sprawnie działających związków zawodowych). Z jednej strony - dlatego że

pracownicy rzadko po niego sięgają (mamy tu dwie bariery - po pierwsze skutecznego

dochodzenia przed odpowiednimi organami, po drugie obawy przed utratą zatrudnienia

w ogóle). Z drugiej strony - dlatego że odpowiednie organy państwa, które powinny

reagować na takie nadużycia, nie są w stanie ogarnąć problemu.

W tej sytuacji ustawodawca postanowił szukać innych rozwiązań i swój wzrok skierował

na sferę zamówień publicznych, a zatem umów zawieranych przez podmioty kontrolowane

przez sektor publiczny. W samych tych podmiotach problem zatrudnienia na nieodpowiednich

zasadach zapewne jest znacznie mniejszy niż w innych sektorach rynku (choć nie

oznacza to, że nie istnieje). Jednak w przypadku zlecania usług na zewnątrz

często działało podejście - "nie ja zatrudniam tych ludzi, więc to nie jest

mój problem". A ponieważ niezależnie od wszelkich działań ustawodawcy to koszt

jest kluczowym kryterium udzielania zamówień publicznych, wykonawca w większym

stopniu oszczędzający na kosztach pracy zawsze miał i ma większą szansę na uzyskanie

zamówienia.

Z tych powodów już jesienią 2014 r. wprowadzono do ustawy Prawo zamówień publicznych

możliwość stawiania wymogu, aby wykonawca lub jego podwykonawcy zatrudniali

osoby wykonujące czynności w toku realizacji zamówienia (ale tylko takiego,

którego przedmiotem są roboty budowlane lub usługi) na podstawie stosunku pracy,

o ile było to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tej czynności (art. 29

ust. 4 pkt 4). Ponadto istniała możliwość uwzględniania takiego elementu w kryteriach

oceny ofert. Jednak zapewne ustawodawca uznał te środki za niewystarczające

(istotnie, klauzule społeczne nie dominowały w zamówieniach) i od lipca 2016

r. w ustawie Pzp zamienił uprawnienie zamawiającego na obowiązek - poprzez wskazanie

w art. 29 ust. 3a, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia (na

roboty lub usługi), które czynności w zakresie realizacji zamówienia mają charakter

wykonywania pracy w rozumieniu art. 22 § 1 kodeksu pracy i w związku z tym muszą

być wykonywane właśnie na takiej podstawie.

Oczywiście za odpowiednim wymogiem musi iść możliwość weryfikacji jego spełnienia

- inaczej byłby pustym zapisem. Z tego też powodu w art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy

Pzp wskazano katalog zapisów, który powinien znaleźć się w specyfikacji istotnych

warunków. I tam znajdziemy obowiązek umieszczenia w specyfikacji (w praktyce

zwykle - w opisie przedmiotu zamówienia lub wzorze umowy):

- opisu rodzaju tych czynności, których wymóg dotyczy,

- opisu sposobu dokumentowania zatrudnienia osób

wykonujących odpowiednie czynności,

- uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania

tych wymogów,

- sankcji z tytułu niedopełnienia tych wymagań przez

wykonawcę (lub podwykonawcę).

Określenie zakresu zatrudnienia

Wszystko pięknie, jednak diabeł tkwi w szczegółach. Pierwszy istotny problem

pojawia się w momencie, gdy zamawiający ma określić czynności niezbędne do realizacji

zamówienia, którego dotyczy wymaganie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy.

Art. 22 § 1 kp, do którego odsyła ustawodawca, precyzuje charakter tego zatrudnienia

dość ogólnie i można go podsumować w kilku punktach:

- wykonywanie pracy określonego rodzaju,

- wykonywanie jej na rzecz pracodawcy,

- wykonywanie jej pod kontrolą pracodawcy,

- wykonywanie jej w miejscu i czasie wyznaczonym

przez pracodawcę,

- wreszcie - zatrudnienie za wynagrodzeniem.

Takie brzmienie art. 22 § 1 kp obowiązuje od lat (zasadniczo od 1996 r.,

jedynie miejsce i czas pojawiły się tam w 2002 r.) i obrosło znacznym orzecznictwem,

w którym interpretowano różne aspekty tego zatrudnienia. Przykładem może być

wyrok Sądu Najwyższego z 14 grudnia 1999 r. (sygn. akt I PKN 451/99), w którym

podkreślono aspekt ciągłości wykonywania pracy ("istota ciągłości świadczenia

pracy tkwi w tym, że zobowiązanie pracownika nie polega na jednorazowym wykonaniu

pewnej czynności lub na wykonaniu ich zespołu składającego się na określony

rezultat, lecz wiąże się z wykonywaniem określonych czynności w powtarzających

się odstępach czasu, w okresie istnienia względnie trwałej więzi prawnej łączącej

pracownika z pracodawcą"). Można zatem wnioskować, że jeśli ktoś wykonuje

względnie stale swoje czynności - jest to umowa o pracę. Jeśli pojawia się przy

realizacji zamówienia jednorazowo lub nieregularnie - być może już nie.

Biorąc pod uwagę wspomniany wymóg miejsca i czasu wyznaczonego przez pracodawcę

można także uznać, że stosowny przepis nie dotyczy tych osób, które mogą wykonywać

swoje zadania w dowolnie wybranym przez siebie czasie i miejscu (np. rozmaici

konsultanci, którzy przecież opinie czy zestawienia mogą sporządzać w domu,

w środku nocy, albo nawet księgowi pracujący zdalnie) - bowiem wówczas otrzymują

zadanie do wykonania i termin na jego realizację, pracodawca nie określa jednak

konkretnego miejsca i czasu wykonywania czynności.

Ale nawet jeśli zamawiający rozwiąże trudności z uznaniem, kiedy jakaś czynność

ma charakter pracy, a kiedy nie, musi jeszcze zidentyfikować takie czynności

w ramach swojego przedmiotu zamówienia. I nie można tutaj wskazać, że ma to

być np. 80% osób wykonujących czynności albo 5 osób - nie, ustawodawca wyraźnie

wymaga określenia rodzaju czynności. Nie powinno się też omijać ustalenia tych

czynności poprzez wskazanie "wszystkich czynności, które mają charakter zgodny

z art. 22 kp." czy podobnie...

Jasne, niekiedy jest to dość proste - np. przy usługach sprzątania lub ochrony,

tam gdzie konkretne osoby wykonują te same czynności w sposób powtarzalny, ciągły.

Ale już przy robocie budowlanej - konia z rzędem temu, kto będzie potrafił wszystkie

takie czynności rzetelnie określić poprzez opisanie ich rodzaju. Spotkać można

się z wymienianiem przez zamawiającego wprost stanowisk z personelu kierowniczego

oraz wskazywaniem, że ponadto zatrudniony na umowę o pracę ma być cały "personel

fizyczny" czy cały "personel wykonujący kluczową część zamówienia" (wcześniej

zdefiniowaną). W innych przypadkach - "cały personel wykonujący usługi montażu

stolarki" (dot. wymiany okien). Trudno znaleźć tu idealne rozwiązanie - wymienienie

z nazwy wszelkich czynności jest zadaniem praktycznie nie do zrealizowania (zwłaszcza

przy większych robotach), obowiązek zatrudnienia personelu kierowniczego na

umowę o pracę też rzadko znajdzie

Uzasadnienie


uzasadnienie (zapewne przy robotach o bardzo

dużych wartościach jest to zajęcie "na pełen etat", przy drobniejszych udział

takiego personelu może być znacznie skromniejszy i nieuzasadniający takiego

wymogu). Problemy zaczynają się przy kierowcach samochodów z dostawami materiałów,

księgowymi itd.

I jeśli księgowego można pominąć, bo usługa księgowa jest czysto pomocnicza

w stosunku do robót budowlanych i nie stanowi o realizacji przedmiotu zamówienia,

to z kierowcą bywa już różnie. Czasami dostawy będą jednorazowe albo nieregularne

i rzadkie. A czasami będą regularne i stałe, np. betoniarki będą jeździć na

budowę na okrągło przez kilka tygodni. Rozstrzygnięcie nigdy nie będzie łatwe.

Znamienne jest, że Prezes UZP w swojej opinii odwołał się w tym zakresie tylko

do przykładów dość oczywistych, trudniejsze omijając szerokim łukiem[[1]].

Ba, jeśli zamawiający dopuści możliwość składania ofert wariantowych, w związku

z czym nie sposób przewidzieć, jaki wariant wykonawca zaproponuje, to w ślad

za tym - czy istnieje jakakolwiek (nawet teoretyczna) możliwość określenia czynności

niezbędnych do wykonania zamówienia?

Swoją drogą, na marginesie pojawia się jeszcze jedno pytanie - a co z kryteriami

społecznymi? Czy nadal można stawiać kryterium zatrudnienia osób na umowę o

pracę? Można, ale akurat to kryterium traci trochę sens. Nie można bowiem za

pomocą takiego kryterium zastąpić wymogu wynikającego z art. 29 ust. 3a Pzp.

Jeśli zatem i tak trzeba określić, że pewne czynności w ramach realizacji zamówienia

trzeba wykonać za pomocą osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy i jednocześnie

stosowny wymóg ma obejmować wszelkie czynności, których charakter odpowiada

charakterowi umowy o pracę - to gdzie jeszcze tu miejsce na kryterium? Co w

nim oceniać? Czy jakikolwiek sens miałoby ocenianie zatrudnienia osób wykonujących

inne czynności, skoro w stosunku do tych czynności zamawiający ocenił, że stosunek

pracy tu nie pasuje?

Oczywiście, nie oznacza to śmierci kryteriów społecznych - są inne aspekty,

w których możliwość wartościowania ofert wciąż się niezdezaktualizowała (np.

zatrudnianie osób bezrobotnych czy defaworyzowanych - w tym zakresie zamawiający

może postawić wymogi, zgodnie z art. 29 ust. 4 Pzp, ale nie musi - może też

posłużyć się stosownym kryterium lub w ogóle temat pominąć).

Weryfikacja zatrudnienia

Gdy zamawiający pokona tę barierę i określi w jakiś sposób odpowiedni wymóg,

staje przed kolejnym wyzwaniem: jak go zweryfikować. Ustawodawca nakazuje określić

sposób udokumentowania spełnienia tego wymogu, narzędzia kontroli i sankcje

za niedotrzymanie.

W opublikowanym na stronach UZP na początku 2016 r. przykładowym wzorze umowy

na usługi sprzątania (co prawda opracowanym jeszcze przed wejściem w życie obecnego

art. 29 ust. 3a Pzp, ale realizującym w praktyce te same zasady w ramach promowania

dobrowolnych wtedy jeszcze klauzul społecznych) wskazano następujące sposoby

weryfikacji: oświadczenie wykonawcy załączone do oferty, a na wezwanie zamawiającego

złożenie kopii umów o pracę. Za niespełnienie wymogu zatrudnienia na umowę o

pracę (w tym za nieprzedłożenie na wezwanie kopii umowy o pracę) przewidziano

karę liczoną jako iloraz określonej stawki, liczby miesięcy, w których wymóg

był niedopełniony i liczby osób, w stosunku do których wymogu nie dopełniono.

Potem pojawiły się perturbacje. Po wejściu w życie nowelizacji i znacznym wzroście

zainteresowania stosownymi klauzulami w umowach (wszak z dobrowolnych zmieniły

się w obowiązkowe) sprawa trafiła do GIODO, który we wrześniu 2016 r. wydał

opinię[[2]],

w której wskazał, że z żadnego przepisu dotyczącego zamówień publicznych nie

wynika konkretnie uprawnienie zamawiającego do żądania umów o pracę z pracownikami,

co więcej - nie można w sposób legalny uzyskać zgody pracownika na udostępnienie

jego danych, a dla celów wynikających z ustawy Pzp wystarczające jest przekazywanie

dokumentów zanonimizowanych (tj. np. kopii umów o pracę, ale bez danych kogo

dotyczą) lub ogólnych zaświadczeń. Podkreślił przy tym, że nie można zbierać

danych "na wszelki wypadek", "na zapas". UZP zaś swój wzór umowy na usługę sprzątania

usunął[[3]]. W praktyce powyższa

opinia GIODO zamknęła drogę do realnej kontroli realizacji odpowiedniego wymogu.

Wszak bez tych narzędzi zamawiający nie był w stanie sprawdzić, czy konkretne

osoby (przy realizacji konkretnego zamówienia) są zatrudnione na umowę o pracę.

Zanonimizowanej umowy nie sposób powiązać z konkretną osobą. Obowiązkowe sankcje

również w tej sytuacji były czysto iluzoryczne i właściwie nie do zastosowania.

Nawet jeśli zamawiający, który coś podejrzewał, zawiadomił PIP - cóż, on ukarałby

wykonawcę po swojemu, ale z jakiej racji protokół z kontroli miałby zostać udostępniony

zamawiającemu? Ba, PIP nie bada, czy wykonawca spełnia wymogi określone w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, bo to wykracza poza zakres jego uprawnień - jedyne,

co sprawdza to zgodność z przepisami kodeksu pracy.

Prezes UZP dostrzegł ten problem i ostatnio, pod koniec kwietnia 2017 r. opublikował

informację o wspólnym stanowisku swoim i GIODO w tej sprawie[[4]].

Umieścił też na swojej stronie internetowej przykładową klauzulę umowną dotyczącą

wymogu zatrudnienia na umowę o pracę[[5]].

I do dotychczasowej, na szczęście dość krótkotrwałej praktyki wprowadzono istotną

zmianę w zakresie zanonimizowania umowy: zakres, który nie powinien być dostępny

zamawiającemu ograniczono do usunięcia innych danych osobowych pracownika niż

imię i nazwisko. Czyli na przykład adresu, numeru PESEL, imion rodziców i innych

wynalazków niekiedy w umowie się znajdujących, które dla oceny naszego problemu

nie mają żadnego znaczenia. W opinii brak wzmianki o wynagrodzeniu (ani w kontekście

jego utajnienia, ani w kontekście informacji potrzebnej zamawiającemu), ale

w gruncie rzeczy ono też stanowi kwestię drugorzędną. Zamawiającemu do szczęścia

powinno wystarczyć powiązanie konkretnej osoby z zakresem jej obowiązków i wymiarem

pracy, a jeśli mamy do czynienia z umową o pracę, można już dość bezpiecznie

zakładać, że wartość wynagrodzenia nie jest niższa od ustawowego minimum.

W przykładowej klauzuli umownej opublikowanej przez Prezesa UZP wymieniono więc

cztery dokumenty do weryfikacji wymogu zatrudnienia na umowę o pracę:

- oświadczenie wykonawcy/podwykonawcy zawierające

m.in. liczbę osób i czynności przez nie wykonywane, imiona i nazwiska, rodzaj

umowy i wymiar etatu,

- kopie umów o pracę ze zanonimizowaną częścią danych

osobowych (zanonimizowaniu nie mogą podlegać imię i nazwisko, data zawarcia

umowy, rodzaj umowy o pracę i wymiar etatu),

- zaświadczenie ZUS o opłacaniu składek na ubezpieczenie

społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę za ostatni

okres rozliczeniowy,

- zanonimizowaną znowu (ale utajnieniu nie podlega

imię i nazwisko) kopię zgłoszenia pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.

Do pełni szczęścia brakuje tu tylko informacji, że zanonimizowaniu w kopii

umowy o pracę nie podlega zakres czynności danej osoby.

Warto przy tym podkreślić, że - analogicznie jak we wspomnianym wzorze umowy

na sprzątanie - nie ma sensu czynić z umów o pracę podstawowego narzędzia weryfikacji

spełnienia tych wymogów. Można potraktować je pomocniczo. Podstawowym narzędziem

będzie oświadczenie wykonawcy; zaś umów o pracę, zgłoszeń do ZUS itd. zamawiający

będzie żądać w praktyce wtedy, gdy zaistnieją jakieś wątpliwości w odniesieniu

do oświadczenia złożonego na wstępie (np. pojawią się skargi pracowników itp.).

Warto by to zamawiający przygotował wzór tego oświadczenia, tak, aby mógł na

jego podstawie zweryfikować zasadnicze kwestie: sam fakt, że zawarto umowę o

pracę to mało, ważna jest też informacja o wymiarze etatu oraz rodzaju i zakresie

czynności, jakie są wykonywane przez daną osobę przy realizacji zamówienia (nie

może być bowiem tak, że ktoś wykonuje zadania przez 8 godzin dziennie, a jest

zatrudniony na ćwierć etatu). Trzeba też pamiętać, że musi się odnosić zarówno

do personelu wykonawcy, jak i podwykonawców, jeśli wykonują oni czynności, w

stosunku do których wymóg postawiono.

Co istotne, warto zwrócić uwagę na stwierdzenie samego GIODO, który podkreślił,

że zakres danych wskazany powyżej jest zakresem maksymalnym, a co więcej - nie

w każdej sytuacji dopuszczalnym. Zamawiający musi badać "adekwatność" zakresu

wymaganych danych w każdym przypadku, z uwzględnieniem wszelkich jego okoliczności"[[6]].

Przy większych realizacjach zresztą nawet sama lista może być problemem. Jeśli

mamy budowę, na której każdego dnia przewijają się setki pracowników zatrudnionych

przez licznych podwykonawców... wszelkie imiona i nazwiska mogą się szybko dezaktualizować.

Wówczas warto odpowiednie rubryki przewidywać w okresowych raportach z realizacji

robót (będących praktyką przy większych inwestycjach) - stawiając jednak bardziej

na liczby niż nazwiska (naturalnie z możliwością bliższego przyjrzenia się w

razie jakichkolwiek podejrzeń nieprawidłowości).

Oczywiście, zamawiający ma też obowiązek przewidzieć w umowie sankcje za niedotrzymywanie

tych wymogów. I chociaż obejmują one zarówno personel wykonawcy, jak i podwykonawców,

sankcje te zawsze będą skierowane pod adresem wykonawcy (tylko z nim zamawiającego

łączy stosunek umowny). W praktyce najczęściej będzie to kara umowna - albo

liczona za każdy potwierdzony przypadek naruszenia wymagań, albo w bardziej

skomplikowany sposób (np. wysokość kary uzależniona od czasu, w którym naruszenie

zachodziło - im dłużej, tym wyższa).

Sprawę można podsumować tak: plany były szczytne, zamawiający dostali masę roboty,

ale efekt tego wszystkiego jest trudno przewidywalny. Zmiana stanowiska GIODO

dała pewne realne narzędzia kontroli tych wymogów, ale w praktyce pewnie cień

na całym zagadnieniu położy problem wskazania czynności, które mają być wypełniane

przez pracowników. Na pewno nie jest dowodem na skuteczność tych zapisów widoczny

ostatnio znaczący wzrost cen niektórych usług (sprzątania, ochrony itp.) - zbyt

wyraźny jest bowiem zbieg tej podwyżki w czasie z wprowadzeniem od początku

2017 r. minimalnego wynagrodzenia w przypadku umów zlecenia i umów o dzieło.

I choć zamówienia publiczne mogą być i są narzędziem określonej polityki społecznej

- w tym przypadku działania są chyba nie do końca przemyślane.

[[1]]

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.-3a-ustawy-pzp-uwzgledniajaca-wspolne-stanowisko-prezesa-urzedu-zamowien-publicznych-oraz-generalnego-inspektora-danych-osobowych-z-dnia-28-kwietnia-2017-r.

[[2]] Dostępną

m.in. na stronie UZP:

https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0023/32864/Opinia-Generalnego-Inspektora-Ochrony-Danych-Osobowych.pdf.

[[3]] Komunikat

UZP:

https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/wzor-umowy-o-swiadczenie-uslug-sprzatania.

Jednak wzór wciąż jest dostępny w zakamarkach Internetu, np.:

http://ksiegowosc-budzetowa.infor.pl/zamowienia-publiczne/strony-umowy/737209,Umowa-o-swiadczenie-uslug-sprzatania-wzor.html.

[[4]]

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.-3a-ustawy-pzp-uwzgledniajaca-wspolne-stanowisko-prezesa-urzedu-zamowien-publicznych-oraz-generalnego-inspektora-danych-osobowych-z-dnia-28-kwietnia-2017-r.

[[5]] Dostępną

na stronie UZP:

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/wzorcowe-dokumenty/wzory-oswiadczen-i-dokumentow-z-zakresu-znowelizowanych-przepisow-ustawy-pzp.

[[6]] S. Wikariak,

"Urzędnicy sprawdzą umowy pracowników firm", Gazeta Prawna 8 maja 2017 r. (nr

87), s. B6.

Pełna treść artykułu nie jest udostępniana w serwisie SzuKIO. Dalsze informacje na temat artykułu na stronie BzG Prasa z dnia 2017-09-15, Wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy w zamówieniu publicznym, Bednarczyk Grzegorz, Buduj z Głową, BzG 3/2017

x x Icon-view-drag&drop