Sentencja
Bednarczyk Grzegorz
BzG 3/2017
Zamówienia publiczne
Wprowadzenie
Nie ulega wątpliwości, że istotnym problemem polskiego rynku pracy jest omijanie
przez pracodawców przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Najczęściej poprzez zatrudnianie pracowników na podstawie umów zlecenia czy
o dzieło, czyli tzw. "umów śmieciowych" (swoją drogą, powszechne użycie tego
określenia powoduje negatywny odbiór takich umów w ogóle, także w sytuacjach,
gdy ich zastosowanie jest jak najbardziej naturalne i uzasadnione). Co prawda
przepisy kodeksu pracy przewidują, że jeśli charakter świadczenia będącego przedmiotem
umowy odpowiada cechom charakterystycznym stosunku pracy, to niezależnie od
nazwy umowy należy ją traktować jak umowę o pracę ze wszelkimi tego konsekwencjami
- jednak skuteczność tego przepisu jest niewielka (zwłaszcza w mniejszych przedsiębiorstwach,
bez sprawnie działających związków zawodowych). Z jednej strony - dlatego że
pracownicy rzadko po niego sięgają (mamy tu dwie bariery - po pierwsze skutecznego
dochodzenia przed odpowiednimi organami, po drugie obawy przed utratą zatrudnienia
w ogóle). Z drugiej strony - dlatego że odpowiednie organy państwa, które powinny
reagować na takie nadużycia, nie są w stanie ogarnąć problemu.
W tej sytuacji ustawodawca postanowił szukać innych rozwiązań i swój wzrok skierował
na sferę zamówień publicznych, a zatem umów zawieranych przez podmioty kontrolowane
przez sektor publiczny. W samych tych podmiotach problem zatrudnienia na nieodpowiednich
zasadach zapewne jest znacznie mniejszy niż w innych sektorach rynku (choć nie
oznacza to, że nie istnieje). Jednak w przypadku zlecania usług na zewnątrz
często działało podejście - "nie ja zatrudniam tych ludzi, więc to nie jest
mój problem". A ponieważ niezależnie od wszelkich działań ustawodawcy to koszt
jest kluczowym kryterium udzielania zamówień publicznych, wykonawca w większym
stopniu oszczędzający na kosztach pracy zawsze miał i ma większą szansę na uzyskanie
zamówienia.
Z tych powodów już jesienią 2014 r. wprowadzono do ustawy Prawo zamówień publicznych
możliwość stawiania wymogu, aby wykonawca lub jego podwykonawcy zatrudniali
osoby wykonujące czynności w toku realizacji zamówienia (ale tylko takiego,
którego przedmiotem są roboty budowlane lub usługi) na podstawie stosunku pracy,
o ile było to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tej czynności (art. 29
ust. 4 pkt 4). Ponadto istniała możliwość uwzględniania takiego elementu w kryteriach
oceny ofert. Jednak zapewne ustawodawca uznał te środki za niewystarczające
(istotnie, klauzule społeczne nie dominowały w zamówieniach) i od lipca 2016
r. w ustawie Pzp zamienił uprawnienie zamawiającego na obowiązek - poprzez wskazanie
w art. 29 ust. 3a, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia (na
roboty lub usługi), które czynności w zakresie realizacji zamówienia mają charakter
wykonywania pracy w rozumieniu art. 22 § 1 kodeksu pracy i w związku z tym muszą
być wykonywane właśnie na takiej podstawie.
Oczywiście za odpowiednim wymogiem musi iść możliwość weryfikacji jego spełnienia
- inaczej byłby pustym zapisem. Z tego też powodu w art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy
Pzp wskazano katalog zapisów, który powinien znaleźć się w specyfikacji istotnych
warunków. I tam znajdziemy obowiązek umieszczenia w specyfikacji (w praktyce
zwykle - w opisie przedmiotu zamówienia lub wzorze umowy):
- opisu rodzaju tych czynności, których wymóg dotyczy,
- opisu sposobu dokumentowania zatrudnienia osób
wykonujących odpowiednie czynności,
- uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania
tych wymogów,
- sankcji z tytułu niedopełnienia tych wymagań przez
wykonawcę (lub podwykonawcę).
Określenie zakresu zatrudnienia
Wszystko pięknie, jednak diabeł tkwi w szczegółach. Pierwszy istotny problem
pojawia się w momencie, gdy zamawiający ma określić czynności niezbędne do realizacji
zamówienia, którego dotyczy wymaganie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy.
Art. 22 § 1 kp, do którego odsyła ustawodawca, precyzuje charakter tego zatrudnienia
dość ogólnie i można go podsumować w kilku punktach:
- wykonywanie pracy określonego rodzaju,
- wykonywanie jej na rzecz pracodawcy,
- wykonywanie jej pod kontrolą pracodawcy,
- wykonywanie jej w miejscu i czasie wyznaczonym
przez pracodawcę,
- wreszcie - zatrudnienie za wynagrodzeniem.
Takie brzmienie art. 22 § 1 kp obowiązuje od lat (zasadniczo od 1996 r.,
jedynie miejsce i czas pojawiły się tam w 2002 r.) i obrosło znacznym orzecznictwem,
w którym interpretowano różne aspekty tego zatrudnienia. Przykładem może być
wyrok Sądu Najwyższego z 14 grudnia 1999 r. (sygn. akt I PKN 451/99), w którym
podkreślono aspekt ciągłości wykonywania pracy ("istota ciągłości świadczenia
pracy tkwi w tym, że zobowiązanie pracownika nie polega na jednorazowym wykonaniu
pewnej czynności lub na wykonaniu ich zespołu składającego się na określony
rezultat, lecz wiąże się z wykonywaniem określonych czynności w powtarzających
się odstępach czasu, w okresie istnienia względnie trwałej więzi prawnej łączącej
pracownika z pracodawcą"). Można zatem wnioskować, że jeśli ktoś wykonuje
względnie stale swoje czynności - jest to umowa o pracę. Jeśli pojawia się przy
realizacji zamówienia jednorazowo lub nieregularnie - być może już nie.
Biorąc pod uwagę wspomniany wymóg miejsca i czasu wyznaczonego przez pracodawcę
można także uznać, że stosowny przepis nie dotyczy tych osób, które mogą wykonywać
swoje zadania w dowolnie wybranym przez siebie czasie i miejscu (np. rozmaici
konsultanci, którzy przecież opinie czy zestawienia mogą sporządzać w domu,
w środku nocy, albo nawet księgowi pracujący zdalnie) - bowiem wówczas otrzymują
zadanie do wykonania i termin na jego realizację, pracodawca nie określa jednak
konkretnego miejsca i czasu wykonywania czynności.
Ale nawet jeśli zamawiający rozwiąże trudności z uznaniem, kiedy jakaś czynność
ma charakter pracy, a kiedy nie, musi jeszcze zidentyfikować takie czynności
w ramach swojego przedmiotu zamówienia. I nie można tutaj wskazać, że ma to
być np. 80% osób wykonujących czynności albo 5 osób - nie, ustawodawca wyraźnie
wymaga określenia rodzaju czynności. Nie powinno się też omijać ustalenia tych
czynności poprzez wskazanie "wszystkich czynności, które mają charakter zgodny
z art. 22 kp." czy podobnie...
Jasne, niekiedy jest to dość proste - np. przy usługach sprzątania lub ochrony,
tam gdzie konkretne osoby wykonują te same czynności w sposób powtarzalny, ciągły.
Ale już przy robocie budowlanej - konia z rzędem temu, kto będzie potrafił wszystkie
takie czynności rzetelnie określić poprzez opisanie ich rodzaju. Spotkać można
się z wymienianiem przez zamawiającego wprost stanowisk z personelu kierowniczego
oraz wskazywaniem, że ponadto zatrudniony na umowę o pracę ma być cały "personel
fizyczny" czy cały "personel wykonujący kluczową część zamówienia" (wcześniej
zdefiniowaną). W innych przypadkach - "cały personel wykonujący usługi montażu
stolarki" (dot. wymiany okien). Trudno znaleźć tu idealne rozwiązanie - wymienienie
z nazwy wszelkich czynności jest zadaniem praktycznie nie do zrealizowania (zwłaszcza
przy większych robotach), obowiązek zatrudnienia personelu kierowniczego na
umowę o pracę też rzadko znajdzie
Uzasadnienie
uzasadnienie (zapewne przy robotach o bardzo
dużych wartościach jest to zajęcie "na pełen etat", przy drobniejszych udział
takiego personelu może być znacznie skromniejszy i nieuzasadniający takiego
wymogu). Problemy zaczynają się przy kierowcach samochodów z dostawami materiałów,
księgowymi itd.
I jeśli księgowego można pominąć, bo usługa księgowa jest czysto pomocnicza
w stosunku do robót budowlanych i nie stanowi o realizacji przedmiotu zamówienia,
to z kierowcą bywa już różnie. Czasami dostawy będą jednorazowe albo nieregularne
i rzadkie. A czasami będą regularne i stałe, np. betoniarki będą jeździć na
budowę na okrągło przez kilka tygodni. Rozstrzygnięcie nigdy nie będzie łatwe.
Znamienne jest, że Prezes UZP w swojej opinii odwołał się w tym zakresie tylko
do przykładów dość oczywistych, trudniejsze omijając szerokim łukiem[[1]].
Ba, jeśli zamawiający dopuści możliwość składania ofert wariantowych, w związku
z czym nie sposób przewidzieć, jaki wariant wykonawca zaproponuje, to w ślad
za tym - czy istnieje jakakolwiek (nawet teoretyczna) możliwość określenia czynności
niezbędnych do wykonania zamówienia?
Swoją drogą, na marginesie pojawia się jeszcze jedno pytanie - a co z kryteriami
społecznymi? Czy nadal można stawiać kryterium zatrudnienia osób na umowę o
pracę? Można, ale akurat to kryterium traci trochę sens. Nie można bowiem za
pomocą takiego kryterium zastąpić wymogu wynikającego z art. 29 ust. 3a Pzp.
Jeśli zatem i tak trzeba określić, że pewne czynności w ramach realizacji zamówienia
trzeba wykonać za pomocą osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy i jednocześnie
stosowny wymóg ma obejmować wszelkie czynności, których charakter odpowiada
charakterowi umowy o pracę - to gdzie jeszcze tu miejsce na kryterium? Co w
nim oceniać? Czy jakikolwiek sens miałoby ocenianie zatrudnienia osób wykonujących
inne czynności, skoro w stosunku do tych czynności zamawiający ocenił, że stosunek
pracy tu nie pasuje?
Oczywiście, nie oznacza to śmierci kryteriów społecznych - są inne aspekty,
w których możliwość wartościowania ofert wciąż się niezdezaktualizowała (np.
zatrudnianie osób bezrobotnych czy defaworyzowanych - w tym zakresie zamawiający
może postawić wymogi, zgodnie z art. 29 ust. 4 Pzp, ale nie musi - może też
posłużyć się stosownym kryterium lub w ogóle temat pominąć).
Weryfikacja zatrudnienia
Gdy zamawiający pokona tę barierę i określi w jakiś sposób odpowiedni wymóg,
staje przed kolejnym wyzwaniem: jak go zweryfikować. Ustawodawca nakazuje określić
sposób udokumentowania spełnienia tego wymogu, narzędzia kontroli i sankcje
za niedotrzymanie.
W opublikowanym na stronach UZP na początku 2016 r. przykładowym wzorze umowy
na usługi sprzątania (co prawda opracowanym jeszcze przed wejściem w życie obecnego
art. 29 ust. 3a Pzp, ale realizującym w praktyce te same zasady w ramach promowania
dobrowolnych wtedy jeszcze klauzul społecznych) wskazano następujące sposoby
weryfikacji: oświadczenie wykonawcy załączone do oferty, a na wezwanie zamawiającego
złożenie kopii umów o pracę. Za niespełnienie wymogu zatrudnienia na umowę o
pracę (w tym za nieprzedłożenie na wezwanie kopii umowy o pracę) przewidziano
karę liczoną jako iloraz określonej stawki, liczby miesięcy, w których wymóg
był niedopełniony i liczby osób, w stosunku do których wymogu nie dopełniono.
Potem pojawiły się perturbacje. Po wejściu w życie nowelizacji i znacznym wzroście
zainteresowania stosownymi klauzulami w umowach (wszak z dobrowolnych zmieniły
się w obowiązkowe) sprawa trafiła do GIODO, który we wrześniu 2016 r. wydał
opinię[[2]],
w której wskazał, że z żadnego przepisu dotyczącego zamówień publicznych nie
wynika konkretnie uprawnienie zamawiającego do żądania umów o pracę z pracownikami,
co więcej - nie można w sposób legalny uzyskać zgody pracownika na udostępnienie
jego danych, a dla celów wynikających z ustawy Pzp wystarczające jest przekazywanie
dokumentów zanonimizowanych (tj. np. kopii umów o pracę, ale bez danych kogo
dotyczą) lub ogólnych zaświadczeń. Podkreślił przy tym, że nie można zbierać
danych "na wszelki wypadek", "na zapas". UZP zaś swój wzór umowy na usługę sprzątania
usunął[[3]]. W praktyce powyższa
opinia GIODO zamknęła drogę do realnej kontroli realizacji odpowiedniego wymogu.
Wszak bez tych narzędzi zamawiający nie był w stanie sprawdzić, czy konkretne
osoby (przy realizacji konkretnego zamówienia) są zatrudnione na umowę o pracę.
Zanonimizowanej umowy nie sposób powiązać z konkretną osobą. Obowiązkowe sankcje
również w tej sytuacji były czysto iluzoryczne i właściwie nie do zastosowania.
Nawet jeśli zamawiający, który coś podejrzewał, zawiadomił PIP - cóż, on ukarałby
wykonawcę po swojemu, ale z jakiej racji protokół z kontroli miałby zostać udostępniony
zamawiającemu? Ba, PIP nie bada, czy wykonawca spełnia wymogi określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, bo to wykracza poza zakres jego uprawnień - jedyne,
co sprawdza to zgodność z przepisami kodeksu pracy.
Prezes UZP dostrzegł ten problem i ostatnio, pod koniec kwietnia 2017 r. opublikował
informację o wspólnym stanowisku swoim i GIODO w tej sprawie[[4]].
Umieścił też na swojej stronie internetowej przykładową klauzulę umowną dotyczącą
wymogu zatrudnienia na umowę o pracę[[5]].
I do dotychczasowej, na szczęście dość krótkotrwałej praktyki wprowadzono istotną
zmianę w zakresie zanonimizowania umowy: zakres, który nie powinien być dostępny
zamawiającemu ograniczono do usunięcia innych danych osobowych pracownika niż
imię i nazwisko. Czyli na przykład adresu, numeru PESEL, imion rodziców i innych
wynalazków niekiedy w umowie się znajdujących, które dla oceny naszego problemu
nie mają żadnego znaczenia. W opinii brak wzmianki o wynagrodzeniu (ani w kontekście
jego utajnienia, ani w kontekście informacji potrzebnej zamawiającemu), ale
w gruncie rzeczy ono też stanowi kwestię drugorzędną. Zamawiającemu do szczęścia
powinno wystarczyć powiązanie konkretnej osoby z zakresem jej obowiązków i wymiarem
pracy, a jeśli mamy do czynienia z umową o pracę, można już dość bezpiecznie
zakładać, że wartość wynagrodzenia nie jest niższa od ustawowego minimum.
W przykładowej klauzuli umownej opublikowanej przez Prezesa UZP wymieniono więc
cztery dokumenty do weryfikacji wymogu zatrudnienia na umowę o pracę:
- oświadczenie wykonawcy/podwykonawcy zawierające
m.in. liczbę osób i czynności przez nie wykonywane, imiona i nazwiska, rodzaj
umowy i wymiar etatu,
- kopie umów o pracę ze zanonimizowaną częścią danych
osobowych (zanonimizowaniu nie mogą podlegać imię i nazwisko, data zawarcia
umowy, rodzaj umowy o pracę i wymiar etatu),
- zaświadczenie ZUS o opłacaniu składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę za ostatni
okres rozliczeniowy,
- zanonimizowaną znowu (ale utajnieniu nie podlega
imię i nazwisko) kopię zgłoszenia pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.
Do pełni szczęścia brakuje tu tylko informacji, że zanonimizowaniu w kopii
umowy o pracę nie podlega zakres czynności danej osoby.
Warto przy tym podkreślić, że - analogicznie jak we wspomnianym wzorze umowy
na sprzątanie - nie ma sensu czynić z umów o pracę podstawowego narzędzia weryfikacji
spełnienia tych wymogów. Można potraktować je pomocniczo. Podstawowym narzędziem
będzie oświadczenie wykonawcy; zaś umów o pracę, zgłoszeń do ZUS itd. zamawiający
będzie żądać w praktyce wtedy, gdy zaistnieją jakieś wątpliwości w odniesieniu
do oświadczenia złożonego na wstępie (np. pojawią się skargi pracowników itp.).
Warto by to zamawiający przygotował wzór tego oświadczenia, tak, aby mógł na
jego podstawie zweryfikować zasadnicze kwestie: sam fakt, że zawarto umowę o
pracę to mało, ważna jest też informacja o wymiarze etatu oraz rodzaju i zakresie
czynności, jakie są wykonywane przez daną osobę przy realizacji zamówienia (nie
może być bowiem tak, że ktoś wykonuje zadania przez 8 godzin dziennie, a jest
zatrudniony na ćwierć etatu). Trzeba też pamiętać, że musi się odnosić zarówno
do personelu wykonawcy, jak i podwykonawców, jeśli wykonują oni czynności, w
stosunku do których wymóg postawiono.
Co istotne, warto zwrócić uwagę na stwierdzenie samego GIODO, który podkreślił,
że zakres danych wskazany powyżej jest zakresem maksymalnym, a co więcej - nie
w każdej sytuacji dopuszczalnym. Zamawiający musi badać "adekwatność" zakresu
wymaganych danych w każdym przypadku, z uwzględnieniem wszelkich jego okoliczności"[[6]].
Przy większych realizacjach zresztą nawet sama lista może być problemem. Jeśli
mamy budowę, na której każdego dnia przewijają się setki pracowników zatrudnionych
przez licznych podwykonawców... wszelkie imiona i nazwiska mogą się szybko dezaktualizować.
Wówczas warto odpowiednie rubryki przewidywać w okresowych raportach z realizacji
robót (będących praktyką przy większych inwestycjach) - stawiając jednak bardziej
na liczby niż nazwiska (naturalnie z możliwością bliższego przyjrzenia się w
razie jakichkolwiek podejrzeń nieprawidłowości).
Oczywiście, zamawiający ma też obowiązek przewidzieć w umowie sankcje za niedotrzymywanie
tych wymogów. I chociaż obejmują one zarówno personel wykonawcy, jak i podwykonawców,
sankcje te zawsze będą skierowane pod adresem wykonawcy (tylko z nim zamawiającego
łączy stosunek umowny). W praktyce najczęściej będzie to kara umowna - albo
liczona za każdy potwierdzony przypadek naruszenia wymagań, albo w bardziej
skomplikowany sposób (np. wysokość kary uzależniona od czasu, w którym naruszenie
zachodziło - im dłużej, tym wyższa).
Sprawę można podsumować tak: plany były szczytne, zamawiający dostali masę roboty,
ale efekt tego wszystkiego jest trudno przewidywalny. Zmiana stanowiska GIODO
dała pewne realne narzędzia kontroli tych wymogów, ale w praktyce pewnie cień
na całym zagadnieniu położy problem wskazania czynności, które mają być wypełniane
przez pracowników. Na pewno nie jest dowodem na skuteczność tych zapisów widoczny
ostatnio znaczący wzrost cen niektórych usług (sprzątania, ochrony itp.) - zbyt
wyraźny jest bowiem zbieg tej podwyżki w czasie z wprowadzeniem od początku
2017 r. minimalnego wynagrodzenia w przypadku umów zlecenia i umów o dzieło.
I choć zamówienia publiczne mogą być i są narzędziem określonej polityki społecznej
- w tym przypadku działania są chyba nie do końca przemyślane.
[[1]]
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.-3a-ustawy-pzp-uwzgledniajaca-wspolne-stanowisko-prezesa-urzedu-zamowien-publicznych-oraz-generalnego-inspektora-danych-osobowych-z-dnia-28-kwietnia-2017-r.
[[2]] Dostępną
m.in. na stronie UZP:
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0023/32864/Opinia-Generalnego-Inspektora-Ochrony-Danych-Osobowych.pdf.
[[3]] Komunikat
UZP:
https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/wzor-umowy-o-swiadczenie-uslug-sprzatania.
Jednak wzór wciąż jest dostępny w zakamarkach Internetu, np.:
http://ksiegowosc-budzetowa.infor.pl/zamowienia-publiczne/strony-umowy/737209,Umowa-o-swiadczenie-uslug-sprzatania-wzor.html.
[[4]]
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.-3a-ustawy-pzp-uwzgledniajaca-wspolne-stanowisko-prezesa-urzedu-zamowien-publicznych-oraz-generalnego-inspektora-danych-osobowych-z-dnia-28-kwietnia-2017-r.
[[5]] Dostępną
na stronie UZP:
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/wzorcowe-dokumenty/wzory-oswiadczen-i-dokumentow-z-zakresu-znowelizowanych-przepisow-ustawy-pzp.
[[6]] S. Wikariak,
"Urzędnicy sprawdzą umowy pracowników firm", Gazeta Prawna 8 maja 2017 r. (nr
87), s. B6.
