Sentencja
Piasta Dariusz
BzG 3/2015
Zamówienia publiczne
Wprowadzenie
Cypr (grec. Κύπρος; tur. Kıbrıs) to państwo położone na wyspie Cypr
leżącej we wschodniej części Morza Śródziemnego u wybrzeży Turcji, Syrii i
Libanu.
Jest de facto podzielonym państwem - od 1974 r. od czasu inwazji armii tureckiej
na Cypr większa część wyspy obejmująca ok. 2/3 powierzchni znajduje się po
kontrolą rządu Republiki Cypryjskiej, podczas gdy część północna jest
kontrolowana przez nieuznawaną przez wspólnotę międzynarodową Turecką Republikę
Północnego Cypru (w skrócie "TRPC"). Jedynym państwem, które uznaje i utrzymuje
stosunki dyplomatyczne z "TRPC" jest Turcja. Stolicą Cypru (obu części) jest
Nikozja (Lefkosia). Walutą Cypru jest od 2008 r. euro, którym można płacić w obu
częściach wyspy, z tym, że w części północnej oficjalnie jednostką płatniczą
jest turecka lira (TL). Dane dotyczące liczby ludności nie są pewne - wg jednego
z szacunków całą wyspę zamieszkuje ponad milion mieszkańców, z czego ok. 300
tys. część północną.
Od 1 maja 2004 r. Cypr jest członkiem Unii Europejskiej. Zgodnie z decyzją
podjętą na szczycie UE w Kopenhadze w 2002 roku cały Cypr został włączony do
Unii Europejskiej, jednakże na północnej części wyspy jest zawieszone
obowiązywanie prawa unijnego. Dotyczy to też regulacji dotyczących zamówień
publicznych - obie części wyspy mają więc odrębne przepisy w tym zakresie. W
związku z powyższym w niniejszym artykule zostaną omówione w pierwszej
kolejności przepisy Republiki Cypryjskiej, a następnie obowiązujące w
"tureckiej" części wyspy.
Republika Cypryjska
W 2013 r. w "greckiej" części wyspy udzielono 216 zamówień powyżej progów
unijnych o łącznej wartości 174,5 mln euro, a także zamówień o wartościach
poniżej progów z dyrektyw na łączną kwotę 37 mln euro. Tak zwane podmioty
sektorowe udzieliły z kolei 22 unijnych zamówień na łączną kwotę 75 mln euro.
Przepisy o zamówieniach publicznych
W Republice Cypru podstawowymi aktami prawnymi w zakresie zamówień
publicznych są dwie ustawy wdrażające unijne dyrektywy dotyczące zamówień
publicznych: ustawa 11(1) też z 2006 r. dotycząca procedur udzielania
zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach wody, energetyki,
transportu i usług pocztowych oraz ustawa 12(I) z 2006 r. koordynująca
procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane
oraz inne kwestie. Ta pierwsza wdraża tzw. dyrektywę sektorową 2004/17, zaś
ta druga dyrektywę klasyczną UE 2004/18.
Ustawa "klasyczna" dotyczy zamówień o wartościach zarówno przekraczających progi
unijne, jak i o mniejszej wartości, z tym, że w tym ostatnim przypadku
zamawiający mogą stosować procedury uproszczone. Do zamówień publicznych o
wartości poniżej progów UE stosuje się przepisy właściwe dla zamówień powyżej
progów, z wyjątkiem przepisów dotyczących publikacji ogłoszeń w Dzienniku
Urzędowym UE (w bazie TED,
http://www.ted.europa.eu), zachowania terminów na składanie ofert i wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a także przekazywania informacji,
które państwo członkowskie jest zobowiązane przekazać Komisji Europejskiej.
System zamówień publicznych jest zdecentralizowany - poszczególne podmioty
zamawiające są same odpowiedzialne za udzielane przez siebie zamówienia. Do
najważniejszych instytucji koordynujących i nadzorujących funkcjonowanie
zamówień publicznych należą:
- Ministerstwo Skarbu (Treasury of the Republic) - MS (http://www.treasury.gov.cy),
- Dyrektoriat ds. zamówień publicznych (Public Procurement Directorate), który
zarządza platformą elektroniczną dotyczącą zamówień publicznych (https://www.eprocurement.gov.cy/ceproc/home.do);
- Najwyższa Izba Kontroli.
Do zadań MS należy:
- przeprowadzanie kontroli poprawności prowadzonych przez zamawiających procedur
udzielania zamówień publicznych,
- wydawanie wytycznych oraz wskazówek dotyczących prawidłowego stosowania
odpowiednich przepisów,
- pełnienie roli punktu kontaktowego w relacjach z Komisją Europejską,
- gromadzenie i przekazywanie Komisji Europejskiej informacji statystycznych o
udzielonych w danym roku zamówieniach publicznych.
Procedury
W przypadku, gdy wartość zamówienia nie przekracza:
- 1.708 EUR - zamawiający może bezpośrednio udzielić danego zamówienia bez
konieczności stosowania procedur;
- 8.543 EUR - zamawiający może zwrócić się do ograniczonej liczby wykonawców o
złożenie ofert;
- 85.430 EUR - zamawiający może udzielić zamówienia publicznego bez uprzedniej
publikacji ogłoszenia w tzw. "procedurze uproszczonej", w ramach której:
a) zamawiający musi przygotować niezbędną dokumentację dotyczącą zamówienia,
którą następnie przekaże co najmniej 4 wybranym przez siebie wykonawcom - wraz z
Uzasadnienie
uzasadnieniem ich wyboru;
b) termin jaki musi upłynąć od momentu przekazania zaproszenia do składania
ofert do momentu upływu terminu na składanie ofert to minimum 7 dni;
c) oferty muszą zostać złożone na adres zamawiającego przed upływem terminu
wskazanego w zaproszeniu do składania ofert.
Intencją wprowadzenia procedury uproszczonej było przyspieszenie udzielania
zamówień publicznych o małej wartości, jak również zminimalizowanie kosztów
takich postępowań.
W przypadku zamówień o wartościach większych niż 85.430 euro, ale
nieprzekraczających progów unijnych, zastosowanie mają zasadniczo procedury
unijne, wszakże z krótszymi terminami niż w dyrektywach: w procedurze otwartej
nie mniej niż 14 dni na składanie ofert, w procedurze ograniczonej co najmniej
10 dni na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz 14 dni
na złożenie ofert. W przypadku koncesji na roboty budowlane powinno to być co
najmniej 28 dni. Terminy składania ofert liczone są od dnia publikacji w
Dzienniku Urzędowym Republiki Cypryjskiej.
Oczywiście w przypadku zamówień o wartościach powyżej progów z dyrektyw
zastosowanie mają procedury zgodne z tymi dyrektywami: procedura otwarta lub
ograniczona, w przypadku spełnienia określonych warunków także dialog
konkurencyjny, a wyjątkowo (tylko w okolicznościach wskazanych w ustawie) także
procedura negocjacyjna, z publikacją ogłoszenia lub bez.
Kryteriami udzielenia zamówienia są, wg uznania zamawiającego, wyłącznie cena
(kryterium najniższej ceny) lub cena i inne kryteria związane z przedmiotem
zamówienia (kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). Wyjątkiem jest
dialog konkurencyjny, gdzie cena nie może być jedynym kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Ogłoszenia o zamówieniach publicznych publikuje się w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, w jego elektronicznym dodatku TED (www.ted.europa.eu),
jeżeli wartość zamówienia przekracza progi z dyrektyw lub w Dzienniku Urzędowym
Republiki Cypryjskiej, gdy wartość jest od nich mniejsza, oraz na elektronicznej
platformie e-PS (https://www.eprocurement.gov.cy/ceproc/home.do).
Procedury i środki odwoławcze
Wykonawcom, których interes w uzyskaniu danego zamówienia jest lub był
naruszony przez niezgodne z prawem zachowanie zamawiającego, przysługuje prawo
do skorzystania ze środków odwoławczych. Wykonawcy mają dwie możliwości:
wnieść odwołanie do Tenders Review Authority (TRA) - pozasądowego
organu odwoławczego, i ewentualnie później odwołać się od decyzji TRA do
Sądu Najwyższego Cypru,
wnieść odwołanie bezpośrednio do Sądu Najwyższego, z pominięciem TRA.
W pierwszym przypadku procedura jest znacznie szybsza. Po pierwsze,
rozpoznanie odwołania trwa dużo krócej, bo zaledwie 6 miesięcy. Po drugie,
krótszy jest termin na wniesienie odwołania - wynosi on 10 dni jeżeli decyzja
stanowiąca podstawę skargi została przesłana zamawiającemu faksem lub drogą
elektroniczną, albo 15 dni jeżeli została mu doręczona w inny sposób. W
przypadku skargi wnoszonej do Sądu termin wynosi aż 75 dni, a na wyrok czeka się
średnio 2 lata. Wniesienie odwołania nie powoduje automatycznie zawieszenia
postępowania - prawo takie przysługuje TRA na wniosek odwołującego się wykonawcy
w ramach tzw. środków tymczasowych.
TRA, uwzględniając odwołanie, może unieważnić daną decyzję zamawiającego np. o
wykluczeniu wykonawcy, wyborze oferty lub unieważnić określone postanowienia
dokumentacji przetargowej.
Turecka Republika Północnego Cypru
Przepisy obowiązujące w części tureckiej (rozporządzenie o
zamówieniach rządowych wydane na podstawie ustawy 32/1983 o własności Skarbu)
różnią się zasadniczo od tych obowiązujących w Unii Europejskiej, co może jednak
niedługo ulec zmianie w związku z przygotowaniem projektu nowej ustawy. Również
struktura obecnych przepisów odbiega mocno od tej do jakiej jesteśmy
przyzwyczajeni.
Charakterystyczne jest także to, że o zamówienia w części północnej mogą ubiegać
się wyłącznie obywatele i firmy mające tam swoją siedzibę. Przepisy
zasadniczo znają tyko dwa tryby udzielania zamówień: przetarg oraz
zamówienie bezpośrednie. To ostatnie jest możliwe w przypadku zamówień
mniejszej wartości, nieprzekraczającej progów wskazanych w przepisach
wykonawczych. W przypadku fiaska przetargu (gdy nie ma żadnych lub odpowiednich
ofert) przeprowadza się negocjacje z zaproszonymi wykonawcami. W przypadku,
kiedy w pierwszym postępowaniu zostały złożone jakieś oferty, ale nie mogły
zostać przyjęte, ich autorzy mają obowiązek uczestniczenia w kolejnym
postępowaniu, w którym mogą zaproponować jedynie niższe ceny.
Co ciekawe, system udzielania zamówień o wartości powyżej 10.000 TL[[1]]
jest scentralizowany. Takie zamówienia wymagają zgody tzw. centralnej
komisji przetargowej - Central Tender Committee,
http://www.kktcihale.net). CTC składa się
z 5 członków, będących przedstawicielami różnych ministerstw: finansów (skąd
pochodzi Przewodniczący oraz jeden z członków), przemysłu, robót publicznych
oraz rolnictwa. CTC jest nadzorowana przez ministerstwo finansów. Strona
internetowa tej instytucji jest dostępna jedynie w języku tureckim. Ogłoszenia o
zamówieniach publikowane są raz w tygodniu w gazecie urzędowej oraz w co
najmniej dwóch gazetach publikowanych w tureckiej części wyspy. Ogłoszenia
dostępne są też na stronie CTC w sekcji "BÜLTENLER". W przypadku zamówień o
zasięgu międzynarodowym publikowane są także za granicą. Obecnie obowiązujące
przepisy są zamieszczone na stronie internetowej CTC w zakładce "Anasayfa"
(czyli "O nas", w sekcji "Ihale Mevzuati" czyli przepisy o zamówieniach). CTC
jest nadzorowana przez ministerstwo finansów. Strona internetowa tej instytucji
jest dostępna jedynie w języku tureckim.
Składanie ofert w przetargach ma również miejsce centralnie - w siedzibie CTC
jest przezroczysta, zamknięta skrzynka, do której wrzucane są oferty we
wszystkich postępowaniach powyżej 10.000 TL. Termin składania ofert jest
wyznaczany na godzinę 9 (tak jest określony w przepisach) raz lub dwa razy w
tygodniu. Oferty złożone po terminie są odrzucane, podobnie jak oferty
niekompletne, niezawierające wszystkich dokumentów itp. Nie jest praktykowane
ani dopuszczone przepisami wzywanie oferentów do uzupełnienia brakujących
dokumentów.
Podczas otwarcia ofert, które jest publiczne i każdy może wziąć w nim udział, a
także jest transmitowane on-line na stronie CTC, podawane są informacje czy
oferta jest kompletna i w związku z tym będzie dopuszczona do dalszej oceny oraz
odczytywane są ceny złożonych ofert (ale tylko tych, które nie podlegają
odrzuceniu). Decyzje CTC podejmowane są zwykłą większością głosów.
Wykonawcy składając oferty w przetargu wnoszą wadium, którego wysokość,
określona kwotowo w ustawie, zależy od poziomu ceny zaproponowanej (im
wyższa cena tym wyższe wadium - celem tego rozwiązania było "zachęcenie"
oferentów do obniżania cen). Najniższe wadium to 500 TL, najwyższe (gdy cena
przekraczaj 5 mln TL) to 150.000 TL. Okres związania ofertą powinien wynieść co
najmniej 45 dni.
O zamówienia publiczne nie mogą ubiegać się małżonkowie oraz dzieci członków
komisji, a także wykonawcy zalegający z płaceniem podatków lub składek na
ubezpieczenia społeczne.
Zamówienia udziela się na podstawie wyłącznie ceny lub ceny i innych kryteriów
(oferta najkorzystniejsza ekonomicznie). Cena jako jedyne kryterium może być
stosowana tylko w przypadku zamówień na dostawy i usługi.
Ustawa nie rozróżnia kryteriów kwalifikacji (a więc związanych z wykonawcami) od
kryteriów udzielenia zamówienia, tak jak to przyjęto w przepisach unijnych.
Oba rodzaje kryteriów są stosowane do wyboru oferty najkorzystniejszej
ekonomicznie. Przepisy z góry narzucają zestaw i wagę kryteriów w takim
przypadku. Regułą jest, że im większa wartość zamówienia, tym mniejszą wagę
odgrywa cena, większą zaś doświadczenie oraz sytuacja ekonomiczna i finansowa
wykonawcy. Przykładowo, dla zamówień o wartości 10 mln TL i więcej cena stanowi
tylko 40% kryteriów, podczas gdy kryteria pozacenowe 60% (w tym zdolność
techniczna 45% oraz sytuacja ekonomiczna i finansowa 15%).
Od wybranego wykonawcy oczekuje się wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania zamówienia w wysokości 5% wartości umowy.
Zawarcie umowy powinno nastąpić w ciągu 15 dni od daty podjęcia decyzji o
wyborze oferty.
Przepisy o zamówieniach publicznych regulują jeszcze sprzedaż dóbr przez
administrację. Produkty, których wyzbywa się administracja są sprzedawane
poprzez aukcje, gdzie kryterium decydującym jest najwyższa zaproponowana cena.
Ministerstwa i departamenty mogą dokonywać bez potrzeby przeprowadzania przetargu
bieżących zakupów dóbr i usług na kwotę nieprzekraczającą 600 TL miesięcznie.
Obecnie obowiązujące przepisy nie przewidują żadnych szczególnych procedur ani
środków odwoławczych, odrębnych dla zamówień publicznych. Niezadowoleni
wykonawcy skarżą po prostu CTC do sądu.
Jak już wspomniałem, planuje się przyjęcie nowych przepisów o zamówieniach
publicznych, które byłyby oparte na unijnych regulacjach - głównie dyrektywie
klasycznej oraz dyrektywach dotyczących procedur i środków odwoławczych. I tak,
przewiduje się, że zamówienia będą udzielane w następujących trybach: procedurze
otwartej, ograniczonej, negocjacyjnej z wcześniejszą publikacją ogłoszenia,
negocjacyjnej bez ogłoszenia oraz w trybie zamówienia z wolnej ręki (zamówienie
bezpośrednie). Jak wynika z powyższego, nie planuje się (przynajmniej na razie)
wdrożenia dialogu konkurencyjnego, ani tym bardziej nowych procedur
przewidzianych unijnymi dyrektywami przyjętymi w 2014 r. Nowa ustawa powinna już
rozdzielać, w ślad za unijnymi wymogami, kwalifikację wykonawców od czynników
(kryteriów), na których oparty jest wybór oferty najkorzystniejszej. W praktyce
może to nie być takie proste zważywszy wieloletnie przyzwyczajenia. W przypadku
robót budowlanych wydaje się, że najpopularniejszym rozwiązaniem (znacznie
częściej stosowanym niż w Polsce) będzie procedura ograniczona, w której do
drugiego etapu, do składania ofert będzie dopuszczona ograniczona liczba
wykonawców - najlepszych spośród tych, którzy spełnią minimalne warunki udziału
w postępowaniu (czyli tzw. krótka lista).
Wg nowej ustawy wybór oferty wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie,
będzie oparty (wg uznania zamawiającego) albo wyłącznie na cenie (kryterium
najniższej ceny), albo na cenie i innych czynnikach związanych z przedmiotem
zamówienia (kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie).
Od decyzji zamawiającego, podjętej z naruszeniem prawa lub naruszającej interesy
uczestników postępowania o zamówienie publiczne będzie przysługiwać odwołanie do
organu odwoławczego (np. od treści ogłoszenia o zamówieniu publicznych,
postanowień dokumentacji przetargowej, decyzji podejmowanych w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia - jak np. o wykluczeniu oferenta lub
wyborze oferty najkorzystniejszej). Wniesienie odwołania będzie dopuszczalne w
terminie 10 dnia od dnia wysłania przez zamawiającego informacji stanowiącej
podstawę do jego wniesienia, o ile zastosowany będzie faks lub droga
elektroniczna, lub 10 dni od daty opublikowania danej informacji. Odwołanie
będzie wnoszone równocześnie do zamawiającego i organu odwoławczego. Wraz z
odwołaniem konieczne będzie wniesienie wpisu w wysokości ustalonej wstępnie na
0,5% wartości zamówienia. Od decyzji organu odwoławczego przysługiwać będzie
apelacja do sądu (w terminie 75 dni od daty podjęcia decyzji przez organ
odwoławczy).
[[1]] Czyli
ok. 3.500 euro.