uzasadnienia

wniosku wynika, że zamówienie było współfinansowane ze środków Unii

Europejskiej. W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający

umieścił warunek, zgodnie z którym wykonawca był obowiązany wykonać własnymi

siłami minimum 25% wartości robót objętych zamówieniem. "Instytucja wdrażająca",

Centrum Unijnych Projektów Transportowych (CUPT), w ramach przeprowadzonej

kontroli stwierdziła, że doszło do naruszenia polegającego na ustaleniu przez

zamawiającego procentowego ograniczenia podwykonawstwa i zdecydowała o

nałożeniu na projekt korekty finansowej w wysokości 5% kwoty kosztów

kwalifikowanych (czyli zamawiający stracił część dofinansowania zamówienia).

Zamawiający odwołał się, a jakże, od tej decyzji do Ministra Rozwoju

Regionalnego, który podtrzymał decyzję CUPT. Zamawiający złożył następnie skargę

do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA) w Warszawie, który w toku jej

rozpatrywania powziął wątpliwości dotyczące interpretacji art. 25 dyrektywy

2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na

roboty budowlane, dostawy i usługi oraz art. 98 rozporządzenia Rady nr

1083/2006/WE ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu

Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Z uwagi na powzięte przez siebie wątpliwości WSA postanowił zawiesić toczące

się przed nim postępowanie i skierował do TSUE następujące pytania:

1) Czy w świetle art. 25 dyrektywy 2004/18/WE dopuszczalne jest określenie przez

zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że wykonawca

zobowiązany jest wykonać własnymi siłami minimum 25% robót objętych zamówieniem?

2) W razie odpowiedzi negatywnej na pytanie pierwsze, czy skutkiem zastosowania

wymogu opisanego w pytaniu pierwszym w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego jest takie naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej, które

uzasadnia konieczność dokonania korekty finansowej w trybie art. 98

rozporządzenia nr 1083/2006?

Przypomnijmy, że art. 25 dyrektywy 2004/18, stanowi, że

"w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać

lub zostać zobowiązana przez Państwo Członkowskie do żądania od oferenta

wskazania w jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on

zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także do podania wszystkich

proponowanych podwykonawców. Wskazanie takie pozostaje bez uszczerbku dla

kwestii odpowiedzialności głównego wykonawcy."

Inny istotny dla sprawy przepis dyrektywy dotyczący warunków realizacji

zamówień, przewiduje, że

"Instytucje zamawiające mogą określić warunki szczególne

związane z realizacją zamówienia, pod warunkiem, że są one zgodne z przepisami

prawnymi Wspólnoty oraz zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub

specyfikacjach" (art. 26).

Z kolei Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 zawiera taką oto definicję:

"Nieprawidłowość" to "jakiekolwiek naruszenie

przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu

gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym

Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu

ogólnego".

Zgodnie wreszcie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 (Korekty

finansowe)

"Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych

w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w

operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo

członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w

ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i

wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. (...)"

Jak wynika ze zwięzłego uzasadnienia wniosku (który moim zdaniem jest

modelowym przykładem przedstawiania problemu przekazywanego do rozstrzygnięcia

przez Trybunał) WSA rozpoznając tę sprawę, doszedł do przekonania, że konieczne

jest dokonanie interpretacji w zakresie art. 25 dyrektywy 2004/18.

Interpretacja tego przepisu jest niezbędna dla przesądzenia kwestii

dopuszczalności procentowego ograniczenia podwykonawstwa w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego. Jak zwraca uwagę WSA, przepis dyrektywy

został wdrożony do polskiego prawa w art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych

(w chwili pisania artykułu przepisem regulującym kwestie podwykonawstwa jest

art. 36a ustawy, zaś art. 36 ust. 5 i 6 zostały uchylone nowelizacją Pzp z 8

listopada 2013 r.). Zgodnie z przepisem obowiązującym w dniu wszczęcia

postępowania przetargowego zamawiający mógł określić w SIWZ, która część

zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Po 24 października 2008 r.

przepis ten został zmieniony najpierw w taki sposób, że wykonawca co do zasady

mógł powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom (z wyjątkiem przypadku, gdy ze

względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w SIWZ, że

część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom). Następnie

zaś przepisy wprowadzone nowelizacją z 2013 r. z jednej strony umożliwiły

wykonawcy powierzanie części zamówienia co do zasady podwykonawcom, z drugiej

pozwoliły zamawiającemu na zastrzeganie w określonych sytuacjach obowiązku

osobistego wykonania przez wykonawcę:

1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub

usługi,

2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach

zamówienia na dostawy.

Zdaniem WSA w stanie prawnym aktualnym dla oceny sprawy, zamawiający przy

ograniczeniu podwykonawstwa nie był zobowiązany do spełnienia dodatkowych

wymogów, jako że wykonanie zadania własnymi siłami wykonawcy było zasadą. O ile

dobrze rozumiem tę część argumentacji, oznaczałoby to, że zdaniem WSA,

korzystanie z podwykonawstwa było, na gruncie ówczesnych przepisów wyjątkiem, a

zatem zamawiający mógł zawsze dopuścić podwykonawstwo, ale ograniczając je (bądź

całkowicie zakazując) nie musiał tego niczym uzasadniać. Było to pozostawione

jego swobodnemu uznaniu. Po 2008 r. jest dokładnie odwrotnie - ograniczenie

podwykonawstwa jest wyjątkiem, a przesłanką takiego ograniczenia jest

uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, które zdaniem zamawiającego powinno

zostać wykonane przez samego wykonawcę. Zdaniem WSA kwestia sposobu zapisu

omawianego ograniczenia (np. poprzez procentowe określenie dopuszczalnej

wartości) nie została jednak dookreślona ani przez przepisy prawa krajowego ani

przez przepisy prawa europejskiego. Potrzeba wyjaśnienia przepisów dyrektywy

wynika przede wszystkim z braku jednoznacznego określenia, czy "część

zamówienia", które ma być wykonane osobiście przez wykonawcę, może być określona

przez użycie wskaźnika procentowego (np. 25%). Wątpliwości takie są dodatkowo

uzasadnione brakiem zdefiniowana pojęcia "część zamówienia" w przepisach

unijnych (aczkolwiek sformułowanie "część" zamówienia oznacza moim zdaniem, że

wykonawca nie może podzlecić całego zamówienia podwykonawcom). WSA zwraca uwagę,

że podstawą nałożenia korekty finansowej na zamawiającego był wyrok TS w sprawie

C-314/01 "ARGE Telecom & Partner". Zdaniem WSA Trybunał dopuścił w tym wyroku

możliwość ograniczenia realizacji zamówienia publicznego przez podwykonawców.

Ograniczenie takie jest dopuszczalne, pod warunkiem, że skutkiem jego

zastosowania nie będzie pozbawienie możliwości udziału w postępowaniu

przetargowym wykonawców, którzy w ofercie powołują się na potencjał techniczny i

ekonomiczny podwykonawców. Zdaniem WSA w sprawie C-314/01 Trybunał nie

przesądził jednak, czy unijny system zamówień publicznych zezwala na procentowe

określenie zakresu prac, które wykonawca ma wykonać osobiście. Z drugiej strony

WSA zauważa jednak, że zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Trybunału

Sprawiedliwości głównym celem uregulowań prawa UE w zakresie zamówień

publicznych jest otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach

członkowskich w zakresie robót budowlanych, dostaw produktów i świadczenia usług

oraz otwarcie rynku zamówień publicznych dla wszystkich wykonawców, bez względu

na ich wielkość. Trybunał wskazywał dotychczas, iż należy szczególnie promować

małych i średnich przedsiębiorców, gdyż szanse MSP na udział w przetargu i

uzyskanie zamówienia na roboty budowlane są mniejsze między innymi z uwagi na

wartość zamówień. Z tego punktu widzenia procentowe ograniczenie podwykonawstwa

w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego może stanowić

potencjalne naruszenie zasad konkurencji poprzez wykluczenie małych i średnich

przedsiębiorstw z udziału w postępowaniu przetargowym, jednakże na gruncie

przedmiotowej sprawy niezbędne jest przesądzenie przez Trybunał kwestii

ograniczenia zawartego w SIWZ w postaci zapisu procentowego określającego

działania, które wykonawca winien wykonać samodzielnie.

W zakresie pytania drugiego, WSA zwraca uwagę, że zaskarżona decyzja dotyczy

zwrotu dofinansowania realizacji projektu ze środków Unii Europejskiej. Zasady

finansowania projektów z wykorzystaniem środków unijnych określa rozporządzenie

1083/2006. Zgodnie z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 państwa członkowskie

ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie

dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter

lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz

dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje również

korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi

nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Dodatkowo, art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 definiuje "nieprawidłowość" w

taki sposób, że w pojęciu tym mieścić się będzie między innymi przypadek

naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych w związku z projektem

współfinansowanym ze środków unijnych. Ze względu na to, że pojęcie

"nieprawidłowości" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa UE, powodujące

rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie Unii, WSA zauważa, że należy

postawić pytanie, czy w zakresie tego pojęcia będą mieścić się wszystkie, czy

tylko niektóre uchybienia zasadom udzielania zamówień publicznych. W tym

kontekście WSA zwraca uwagę, że z przepisów ustawy Pzp (obowiązujących w trakcie

tego postępowania o zamówienie) nie wynikało, iż niedopuszczalne jest określenie

zakresu zamówienia dopuszczanego do wykonania przez podwykonawców w wielkości

procentowej wartości zamówienia. Ponadto w tym konkretnym przypadku sporny zapis

w SIWZ zezwalał na nieograniczony udział podwykonawców w stosunku do 75%

robót objętych zamówieniem. W stosunku do 25% ograniczenia wykonawcy nie skorzystali

ze środków ochrony prawnej (protesty, odwołania, skargi do sądu). W postępowaniu

miała miejsca stosunkowo duża konkurencja - złożono 7 ofert, z których

wykluczono zaledwie dwóch wykonawców, ale z innych powodów. W toku postępowania

została wybrana najkorzystniejsza oferta pod względem przyjętych kryterium oceny

ofert (co nie jest zaskakujące - jedynym kryterium była cena).

Zadane pytania, zwłaszcza pierwsze, są bardzo ciekawe. Warto chyba zwrócić

uwagę, że w omawianej sprawie zamawiający był stosunkowo "wyrozumiały" jeśli

chodzi o podwykonawstwo i dopuścił je aż w 75% (trudno więc mówić tu o jakimś

drastycznym ograniczeniu). Komunikat skierowany przez zamawiającego do

wykonawców w SIWZ brzmiał mniej więcej tak: "możecie podzlecić 3/4 zamówienia

komu chcecie i jak chcecie, to mnie nie interesuje, ale 1/4 kontraktu musicie

wykonać sami" (co w przypadku robót budowlanych nie jest chyba nadmiernie

wygórowane). Co więcej, zamawiający nie ograniczył wykonawcom swobody w

decydowaniu, które 75% mogą powierzyć podmiotom trzecim, a którą 1/4 muszą

wykonać sami. Jeśli więc TSUE potwierdzi, co bardzo prawdopodobne, że było to

naruszenie prawa europejskiego, zamawiający poniesie ujemne konsekwencje swojej

wyrozumiałości (zamiast konkretnie wskazać co wykonawca ma wykonać, określił to

jedynie przez minimalną wartość, pozostawiając sposób realizacji tego wymogu

samemu wykonawcy). Tok rozumowania TSUE może być następujący: jeśli jest ci

obojętne co będzie podzlecane a co wykonywane osobiście, nie powinieneś

wprowadzać w ogóle takiego ograniczenia. Odpowiedź na zadane przez WSA pytania

będzie miała bardzo istotne praktyczne znaczenie. Może nie tyle w Polsce, gdzie

jak się wydaje takie procentowe ograniczenia nie są praktyką (aczkolwiek

rozstrzygnięcie w tej sprawie będzie miało znaczenie dla samego zainteresowanego

zamawiającego, który stracił część dofinansowania). Przesądzi jednak wreszcie

jednoznacznie czy można takie ograniczenia stosować, czy też nie. Jeśli TSUE

uzna je za niezgodne z prawem unijnym, orzeczenie będzie miało wpływ na przepisy

w innych krajach UE, które wprost takie procentowe ograniczenie przewidują

(Włochy, Hiszpania, Portugalia), a również w projektowanych przepisach

wdrażających nowe dyrektywy z 2014 r.