uzasadnieniu do projektu wspomnianej nowelizacji, powodem

zmiany była wadliwa praktyka na rynku zamówieniowym. Za zjawisko powszechne

można było przecież uznać wzory umów konstruowane przez zamawiających i

załączane do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które całe ryzyko

zmiany kosztów realizacji zamówienia przerzucały na wykonawców. Zjawisko

przerzucania wszelkich ryzyk na jedną stronę kontraktu - wykonawcę - było

powszechnie krytykowane, jednak trudne do powstrzymania metodami mniej

inwazyjnymi niż interwencja ustawodawcy. Wszak na pozór przerzucenie wszelkich

ryzyk na drugą stronę kontraktu jest dla zamawiającego ze wszech miar korzystne

- unika w ten sposób niespodziewanych dodatkowych wydatków. W praktyce,

racjonalny wykonawca ryzyko tego typu powinien był kalkulować w cenie oferty, a

zatem zamawiający za nie płacił. A jeśli wykonawca w walce o zamówienie ryzyko

zlekceważył aby obniżyć cenę, a w toku realizacji zamówienia się ono

zaktualizowało - problem miał nie tylko wykonawca (którego zamawiający obciążał

karami umownymi), ale także zamawiający, który mógł nie otrzymać przedmiotu

zamówienia w określonym terminie, albo borykać się z obniżoną jakością prac

wykonawcy (bo przecież jeśli wynagrodzenie nie pokrywa kosztów, wykonawca często

będzie szukał oszczędności tam, gdzie tylko może).

Z tych powodów zmuszenie zamawiających do uwzględnienia w umowie pewnego

podziału ryzyka jest krokiem w dobrym kierunku. Rzecz jasna, ustawa przewiduje

obowiązek podziału ryzyka w bardzo ograniczonym zakresie. Nadal tylko zdrowy

rozsądek zamawiających może spowodować, aby byli skłonni przyjąć na siebie część

ryzyk związanych z wahaniami kosztów w innym zakresie niż trzy punkty wymienione

w tym przepisie (wielu z nas pamięta potężne zawirowania na rynku budowlanym

związane ze znaczną podwyżką cen stali przed kilku laty), czy związanych z

innymi okolicznościami (np. zdobywaniem niezbędnych pozwoleń itp.). Jednak nawet

ten ograniczony zakres wpisany do ustawy to w wielu przypadkach o wiele więcej,

niż byli skłonni przyznać zamawiający z własnej woli.

Wymienione w art. 142 ustawy Pzp trzy przesłanki dotyczą zmian wynikających - w

dużym uproszczeniu - z przepisów prawa. To w ustawach oraz rozporządzeniach są

regulowane zarówno stawki VAT, jak i wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę

oraz zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym i zdrowotnym. Interwencja

ustawodawcy na rynku może mieć bardzo znaczące skutki, czego dowodem choćby

zmiana przepisów dotyczących oskładkowania umów-zleceń, która weszła w życie 1

stycznia 2016 r.[[1]] W praktyce

zmiana ta spowodowała powstanie obowiązku opłacenia dodatkowych składek

(znacznie zwiększających koszty pracy) od wynagrodzeń tych zleceniobiorców,

którym dotąd umowy-zlecenia podsuwano do podpisu w miejsce umów o pracę

wyłącznie po to, by uniknąć wyższych kosztów składek.

Jest to zatem modelowy przykład zmiany, o której mowa w tych przepisach - na

dodatek w niektórych przypadkach może to mieć niemały wpływ na wynagrodzenie

wykonawcy (szczególnie w przypadku branż, w których tego typu działania mające

na celu obniżanie kosztów były na porządku dziennym - w firmach sprzątających,

ochroniarskich, ale także i w budowlanych). Analogicznie będzie w przypadku

zmian stawek VAT (czy to na poszczególne produkty, czy to zmian mających wpływ

na cały system - jak np. odkładane ciągle w czasie obniżenie z powrotem głównych

stawek VAT o 1 punkt procentowy, do poziomu z 2010 roku) oraz minimalnego

wynagrodzenia za pracę (którego wielkość zmienia się co roku).

Kluczowe w tym momencie jest przewidzenie przez zamawiającego w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (a dokładniej - we wzorze umowy) odpowiednich

zapisów spełniających wymogi wynikające z ustawy. A niestety, łatwe to nie jest,

na co wskazuje orzecznictwo KIO. Trudność sprawia przede wszystkim fakt, że poza

przypadkiem VAT-u (gdzie zmiana powoduje czysto matematyczne wyliczenie, zwykle

dość łatwe do przeprowadzenia) nie sposób z góry ustalić, jaki wpływ na koszty

wykonawcy będzie miała zmiana prawa. Nie jest bowiem tak, że podniesienie

minimalnego wynagrodzenia za pracę o 1% spowoduje automatyczne podniesienie

wynagrodzenia wykonawcy także o 1%. Przeciwnie, tak nie zdarzy się praktycznie

nigdy. W momencie organizowania przetargu (czy nawet zawierania umowy)

zamawiający zwykle nie będzie w stanie przewidzieć, o ile będzie musiało się

zmienić wynagrodzenie w przypadku takiej przykładowej zmiany minimalnego

wynagrodzenia o 1%. Dlatego zapisy specyfikacji w tym zakresie muszą zapewnić

możliwość dokładnej oceny problemu i dać zamawiającemu narzędzia do jej

przeprowadzenia.

Krajowa Izba Odwoławcza co najmniej kilkakrotnie pochylała się nad zapisami

specyfikacji w tym zakresie, kwestionowanymi przez wykonawców. Z wyroków z 9

marca 2015 r. (sygn. akt KIO 346/15) oraz z 15 marca (sygn. akt KIO

413/15) można wyprowadzić kilka zasad, które powinny być bezwzględnie przez

zamawiających przestrzegane w zakresie waloryzacji cen przewidzianych w art. 142

ust. 5 Pzp:

1. Ryzyko zmiany kosztów w wymienionych w ustawie sytuacjach ponosi w całości

zamawiający. Nie jest dopuszczalne, aby dzielić wzrost kosztów między strony

umowy, czyli np. przewidywać, że wynagrodzenie wzrośnie tylko o połowę

wzrostu kosztów wynikającego ze zmian przepisów. Nie można także uzależniać

wejścia w życie klauzuli waloryzacyjnej od przekroczenia jakiegoś progu - na

przykład tylko wtedy, gdy wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę wzrośnie o

więcej niż 5%.

2. Zmiana wynagrodzenia w wyniku zmian opisanych w przepisach nie może być

przedmiotem negocjacji między stronami. W tym zakresie warunki umowy powinny

przewidywać konkretne i jednoznaczne mechanizmy gwarantujące automatyzm,

polegający na wprowadzeniu takich zmian, jakie wynikają ze zmian przepisów.

3. Zmiany wynagrodzenia za wykonanie umowy powinny być adekwatne do wzrostu

kosztów wynikających ze zmian wskaźników wymienionych w ustawie. Konieczna jest

zatem każdorazowo analiza wpływu zmian na koszty wykonawcy, a zmiana

wynagrodzenia umownego "nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze

zmiany przepisów prawa".

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w innym wyroku, z 23 marca 2015 r. (sygn.

akt KIO 443/15) sprzeciwiła się ograniczaniu waloryzacji tylko do tych

kosztów, które są generowane w wyniku umów o pracę - nie obejmując innych form

zatrudnienia, w tym umów-zleceń.

W praktyce, przełożenie powyższych zasad na konkretne zapisy siwz wymaga pewnego

wysiłku. W wyrokach KIO pisano o automatyzmie zmian, który jednak niezwykle

trudno osiągnąć. Jak wyżej wskazałem - łatwo jest to zrobić w przypadku zmiany

VAT (zwiększa lub zmniejsza się wartość podatku doliczana do ceny netto), dużo

trudniej w zakresie dwóch pozostałych przesłanek zmiany, przy których wiele

zależeć będzie od konkretnego przypadku (np. od liczby osób zatrudnionych na

etat ze stawką minimalną, czy objętych umowami, których dotyczą zmiany w

zakresie tzw. "ozusowania"). Stąd, ideału prostego automatyzmu nigdy się nie

osiągnie. Niezmiernie ważne jest też, że w takiej sytuacji to wykonawca musi

udowodnić, jaki wpływ na koszty realizacji zamówienia miały zmiany prawa (skoro

to on posiada wiedzę na temat swoich kosztów). W niedawnym wyroku KIO z 23

listopada 2015 r. (sygn. akt KIO 2398/15) stwierdzono, iż pewien obszar

rozmów między stronami może być w umowie przewidziany - nie po to, aby

negocjować zmianę ceny, ale po to, aby ustalić bez cienia wątpliwości, w jaki

sposób zmiana przepisów przekłada się na zmianę kosztów wykonawcy. Może to

wymagać np. uszczegółowienia dowodów składanych przez wykonawcę, dodatkowych

wyjaśnień, czy po prostu poprawy popełnionych w wyliczeniach błędów.

W praktyce, w zakresie zmian VAT sprawa wygląda dość prosto. Można w umowie

przewidzieć, że w przypadku zmiany stawki VAT wartość wynagrodzenia netto nie

ulegnie zmianie, natomiast zmieni się automatycznie wartość podatku. W przypadku

umów uwzględniających płatności sukcesywne należy zaznaczyć ponadto, iż zmiana

taka będzie dotyczyła wyłącznie tej części robót, która nie była objęta

fakturowaniem przed wejściem w życie zmiany.

Z kolei w dwóch pozostałych przypadkach wydaje się konieczne wprowadzenie

instytucji "wniosku o dokonanie zmiany wynagrodzenia" składanego drugiej

stronie. Wówczas wykonawca powinien mieć obowiązek przedłożenia szczegółowych

kalkulacji obrazujących wpływ zmiany prawa na zmianę kosztów oraz dowodów

potwierdzających założenia, na których te kalkulacje się opierają. Ponieważ

wymienione wskaźniki dotyczą ewidentnie kosztów osobowych, kalkulacja taka

powinna wskazywać wysokość odpowiednich kosztów w odniesieniu do poszczególnych

pracowników realizujących umowę (przed i po zmianie) i zakres ich zaangażowania

w realizację umowy (w stosunku do całości obowiązków wykonywanych na rzecz

wykonawcy). Jednocześnie zamawiający, w przypadku gdy kalkulacje nie będą w

wystarczający sposób uzasadniać proponowanej zmiany cen jednostkowych, może

odmówić zmiany wynagrodzenia do czasu uzupełnienia dodatkowych

wyjaśnień/dowodów. Należy też pamiętać, że waloryzacja powinna dotyczyć

wyłącznie kosztów realizacji zamówienia powstających w okresie po wejściu w

życie odpowiednich zmian przepisów.

W praktyce wykonawcy trudno będzie udowodnić np. konieczność podniesienia

wynagrodzenia w związku ze zmianą wysokości wynagrodzenia minimalnego, jeśli

żaden z pracowników nie otrzymywał przed tą zmianą wynagrodzenia niższego niż

nowa stawka minimalna. Warto też pamiętać, iż zmiany te dotyczą nie tylko

pracowników wykonawcy, ale i podwykonawców uczestniczących w realizacji

zamówienia - jednak tylko pod warunkiem, że w umowach między wykonawcą a

podwykonawcami będą przewidziane stosowne klauzule waloryzacyjne. W innym

przypadku np. "ozusowanie" zleceń nie będzie miało wpływu na koszty wykonawcy,

albowiem w całości poniosą je podwykonawcy.

Na koniec warto zaznaczyć jeszcze dwie kwestie. Po pierwsze, warto pamiętać, że

zmiana wymienionych w art. 142 ust. 5 Pzp stawek czy zasad może powodować albo

wzrost, albo spadek kosztów realizacji zamówienia. Nie zawsze zatem zmiana

wynikająca z przepisów będzie prowadzić do zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy -

niekiedy będzie odwrotnie. W związku z tym należy w umowach przewidzieć

mechanizm umożliwiający obu stronom wnioskowanie o zmiany. Oczywiście, spadek

wynagrodzenia minimalnego wydaje się tylko teorią, ale już obniżenia stawek VAT,

albo zmian zasad oskładkowania umów nie można uznać za zdarzenia

nieprawdopodobne - zwłaszcza w dłuższej perspektywie czasowej.

Po drugie, pamiętajmy, że art. 142 ust. 5 Pzp nie wyznacza granic waloryzacji.

Zamawiający kształtując warunki realizacji zamówienia, może wprowadzić inne

możliwości zmiany ceny uzależnione od wskaźników mających w przypadku danego

zamówienia szczególne znaczenie. Niczym niezwykłym nie są na rynku umowy na

dostawy paliwa oparte na zmiennych cenach bazowych, czy umowy dostaw sprzętu z

zagranicy, w których wynagrodzenie zmienia się wraz z wahaniami kursów walut.

Takich czynników może być więcej, choćby nawet zmiana ceny stali, czy wskaźnik

inflacji. Zamawiający powinni dostrzec, że przejmowanie części ryzyka na siebie

może na dłuższą metę przynosić po ich stronie oszczędności w realizacji

zamówień.

19.01.2016 r.

[[1]]

Wprowadzona na mocy ustawy z dnia 23 października 2014 r. o zmianie

ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz.U. poz. 1831).