Wiktorowska Ewa

BzG 1/2016

Zamówienia publiczne

Unijne pojęcie "kryteriów kwalifikacji podmiotowej" było dotychczas

implementowane do polskich przepisów jako "warunki udziału w

postępowaniu" w art. 22 i 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz.U. 2015, poz. 2164). Jeżeli ustawodawca

zdecyduje się na nowelizację ustawy prawo zamówień publicznych

prawdopodobnie zostanie zachowana dotychczasowa siatka pojęciowa i

polski zamawiający na podstawie ustawy będzie weryfikował czy wykonawca

potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, natomiast w

przedstawianych do celów weryfikacji jednolitych europejskich

dokumentach zamówienia[[1]]

- będzie weryfikował czy wykonawca wstępnie potwierdza określone w nim

kryteria kwalifikacji podmiotowej.

Wynika to z tego, iż jednolity europejski dokument zamówienia

będzie obejmował zaktualizowane oświadczenie własne wykonawcy jako dowód wstępny

zastępujący zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie na

potwierdzenie, że dany wykonawca spełnia którykolwiek z poniższych warunków:

a) nie znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57 dyrektywy

2014/24/UE[[2]], w przypadku której wykonawcy muszą lub mogą zostać wykluczeni;

b) spełnia stosowne kryteria kwalifikacji określone zgodnie z art. 58 dyrektywy

2014/24/UE;

c) w stosownych przypadkach, spełnia obiektywne zasady i kryteria ustalone

zgodnie z art. 65 dyrektywy 2014/24/UE.

Utrzymanie kryteriów kwalifikacji podmiotowej wykonawców wynika z celów

dyrektyw, tj. aby zamówienia publiczne powierzane były podmiotom zdolnym

do prawidłowej realizacji zamówienia. Ale też z innych celów publicznych

niezwiązanych z celami samego zamówienia, które można określić jako cele

wtórne, takich jak np. zastrzeżenie realizacji zamówienia dla

określonych kategorii podmiotów na zasadach określonych w dyrektywie

(zakłady pracy chronionej, programy pracy chronionej).

W wyniku kwalifikacji, pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia

powinni zostać wykonawcy, których rzetelność i kwalifikacje nie

gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia.

Tym samym o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają łącznie następujące warunki:

1) nie podlegają wykluczeniu z powodów wskazanych jako obligatoryjne w

dyrektywie, uznanych za obligatoryjne w przepisach krajowych państwa

członkowskiego lub uznanych za obligatoryjne przez samych zamawiających;

2) spełniają kryteria kwalifikacji, o ile zostały one określone przez

zamawiającego w ogłoszeniu stanowiącym zaproszenie do ubiegania się o zamówienie

lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.

Pierwszym etapem kwalifikacji wykonawców jest ustalenie, czy nie

zachodzą podstawy do ich wykluczenia. W oparciu o podstawy określone

zgodnie z art. 57 dyrektywy 2014/24/UE skutkuje to dyskwalifikacją

wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Dotyczą one takich cech wykonawcy, jak jego karalność z tytułu

popełnienia określonych przestępstw, rzetelność, uczciwość. Zamawiający

będzie zobowiązany wykluczyć wykonawcę na dowolnym etapie postępowania

(do zawarcia umowy), jeśli w wyniku weryfikacji okaże się, że zachodzą w

stosunku do niego przesłanki wykluczenia. Zgodnie z art. 57 ust. 5

dyrektywy 2014/24/UE są to przesłanki dotyczące czynów popełnionych

zarówno przed, jak i w trakcie postępowania.

Jak wskazano wyżej, art. 57 dyrektywy 2014/24/UE określa w jakich

sytuacjach zamawiający wyklucza wykonawcę z udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, gdy stwierdzi - po weryfikacji przeprowadzonej

zgodnie z przepisami - lub gdy w inny sposób zdobędzie informację, że w

stosunku do tego wykonawcy wydany został prawomocny wyrok z powodu

dopuszczenia się jednego z takich czynów jak:

1. udział w organizacji przestępczej - w rozumieniu art. 1 Konwencji w sprawie

ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.Urz. C 316 z 27.11.1995,

s. 48)

2. korupcja rozumiana zgodnie z definicją zawartą w art. 3 Konwencji w sprawie

zwalczania korupcji urzędników Wspólnot Europejskich i urzędników państw

członkowskich Unii Europejskiej (Dz.Urz. C 195 z 25.6.1997, s. 1) i w art. 2

ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/WSiSW z dnia 22 lipca 2003 r. w sprawie

zwalczania korupcji w sektorze prywatnym (Dz.Urz. L 192 z 31.7.2003, s. 54). Ta

podstawa wykluczenia obejmuje również korupcję zdefiniowaną w prawie krajowym

instytucji zamawiającej (podmiotu zamawiającego) lub wykonawcy.

3. nadużycie finansowe - w rozumieniu art. 1 Konwencji w sprawie ochrony

interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.Urz. C 316 z 27.11.1995, s. 48)

4. przestępstwa terrorystyczne lub przestępstwa związane z działalnością

terrorystyczną, rozumiane zgodnie z definicją zawartą w art. 1 i 3 decyzji

ramowej Rady z dnia 13 czerwca 2002 r. w sprawie zwalczania terroryzmu (Dz.Urz.

L 164 z 22.6.2002, s. 3). Ta podstawa wykluczenia obejmuje również podżeganie do

popełnienia przestępstwa, pomocnictwo, współsprawstwo lub usiłowanie popełnienia

przestępstwa, o których mowa w art. 4 tejże decyzji ramowej.

5. pranie pieniędzy lub finansowanie terroryzmu rozumiane zgodnie z definicją

zawartą w art. 1 dyrektywy 2005/60/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26

października 2005 r. w sprawie przeciwdziałania korzystaniu z systemu

finansowego w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu (Dz.Urz. L 309

z 25.11.2005, s. 15).

6. praca dzieci i inne formy handlu ludźmi rozumiane zgodnie z definicją zawartą

w art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE z dnia 5 kwietnia

2011 r. w sprawie zapobiegania handlowi ludźmi i zwalczania tego procederu oraz

ochrony ofiar, zastępującej decyzję ramową Rady 2002/629/WSiSW (Dz.Urz. L 101 z

15.4.2011, s. 1).

Wykluczenie dotyczy zarówno samego wykonawcy, jak również sytuacji, gdy

w stosunku do jakiejkolwiek osoby będącej członkiem organów

administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych wykonawcy, lub

posiadającej w przedsiębiorstwie wykonawcy uprawnienia do

reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne, wydany został

prawomocny wyrok z jednego z wyżej wymienionych powodów, orzeczeniem

sprzed najwyżej pięciu lat lub w którym okres wykluczenia określony

bezpośrednio w wyroku nadal obowiązuje.

Dotychczasowy katalog przestępstw skutkujących wykluczeniem z udziału w

postępowaniu (określony w dyrektywie 2004/18/WE) został przejęty przez

regulacje nowej dyrektywy oraz został rozszerzony o dwie nowe kategorie

przestępstw:

przestępstwa terrorystyczne lub przestępstwa związane z

działalnością terrorystyczną, lub podżeganie, pomocnictwo lub współsprawstwo

oraz usiłowanie popełnienia przestępstwa,

oraz wykorzystywanie pracy dzieci i przestępstwa związane z

innymi formami handlu ludźmi.

Wykluczenie wykonawcy następuje, gdy zachodzą w stosunku do niego i ww.

osób zarówno przesłanki obligatoryjne (art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE),

jak i przesłanki fakultatywne (art. 57 ust.4 dyrektywy 2014/24/UE), o

ile wykonawca nie skorzystał skutecznie z instytucji self-cleaning

("samooczyszczenia"), pozwalającej w określonych okolicznościach na

uchylenie się od skutków istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy.

Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie

koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości self-cleaning

w okresie wykluczenia wynikającym z wyroku sądu w państwach

członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący.

Ponadto jako novum w dyrektywie 2014/24/UE wskazuje się

istniejącą już w prawie polskim podstawę wykluczenia wykonawcy z udziału

w postępowaniu, jeżeli zamawiający będzie w stanie ustalić za pomocą

dowolnych stosownych środków, że wykonawca naruszył obowiązki dotyczące

płatności podatków lub płacenia składek na ubezpieczenie społeczne.

Obligatoryjne, gdy zostało to ustalone w drodze ostatecznego i wiążącego

orzeczenia sądowego lub decyzji administracyjnej zgodnie z przepisami

kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub zgodnie z przepisami prawa

państwa członkowskiego instytucji zamawiającej. Bez wyroku lub decyzji -

fakultatywne. Sankcja ta nie będzie mieć zastosowania, gdy wykonawca

spełni swoje obowiązki dokonując płatności należnych podatków lub

składek na ubezpieczenie społeczne lub też zawrze wiążące porozumienie w

celu spłaty tych należności, obejmujące w stosownych przypadkach narosłe

odsetki i grzywny. Państwa członkowskie mogą też przewidzieć odstępstwo

od obowiązku wykluczenia w takich okolicznościach, w przypadku gdy

wykluczenie byłoby w sposób wyraźny nieproporcjonalne, w szczególności

gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest

niewielka lub gdy - w związku z naruszeniem obowiązków dotyczących

płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne -

wykonawca został poinformowany o dokładnej należnej kwocie w takim

terminie, że nie miał możliwości podjęcia środków (dokonanie płatności

lub zawarcie wiążącego porozumienia) przed upływem terminu złożenia

wniosku o dopuszczenie do udziału lub, w przypadku procedur otwartych -

terminu złożenia oferty.

Oprócz podstaw obligatoryjnych wykluczenia w dyrektywie 2014/24/UE

przyjęto w oparciu o analizę orzecznictwa TSUE dodatkowe fakultatywne

podstawy wykluczenia. Nie mają one charakteru niewzruszalnych domniemań,

lecz w każdym przypadku zainteresowany wykonawca może dowieść

zamawiającemu, że sytuacja, w której się znajduje, nie powoduje

naruszenia uczciwej konkurencji.

Z przepisów dyrektywy 2014/24/UE wynika, iż zamawiający mogą wykluczyć

lub zostać zobowiązani przez państwa członkowskie do wykluczenia z

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy

znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji:

a) gdy instytucja zamawiająca za pomocą dowolnych stosownych środków może

wykazać naruszenie mających zastosowanie obowiązków, o których mowa w art. 18

ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącym, iż państwa członkowskie podejmują

stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych

wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa

ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach

unijnych, krajowych, układach zbiorowych, bądź w przepisach międzynarodowego

prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego

prawa pracy wymienionych w załączniku X. Załącznik ten wskazuje kilkanaście

aktów prawa międzynarodowego, w tym: Konwencję MOP Nr 98 dotyczącą stosowania

zasad prawa organizowania się i rokowań zbiorowych, przyjętą w Genewie 1.7.1949

r. (Dz.U. z 1958 r. Nr 29, poz. 126, zał.), Konwencję MOP Nr 138 dotyczącą

najniższego wieku dopuszczenia do zatrudnienia, przyjętą w Genewie 26.6.1973 r.

(Dz.U. z 1978 r. Nr 12, poz. 53, zał.), Konwencję MOP Nr 111 dotyczącą

dyskryminacji w zakresie zatrudnienia i wykonywania zawodu, przyjętą w Genewie

25.6.1958 r. (Dz.U. z 1961 r. Nr 42, poz. 218, zał.), Konwencję bazylejską o

kontroli transgranicznego przemieszczania i usuwania odpadów niebezpiecznych (Dz.Urz.

WE L z 1993 r. Nr 39, s. 3)[[3]], inne.

b) jeżeli wykonawca zbankrutował lub prowadzone jest wobec niego postępowanie

upadłościowe lub likwidacyjne, jego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł

układ z wierzycielami, jego działalność gospodarcza jest zawieszona, albo

znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury

przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych. Przepis ten

pozwala zamawiającemu na zastosowanie wyjątku i niewykluczaniu wykonawcy

znajdującego się w jednej z sytuacji, o których mowa powyżej, gdy zamawiający

stwierdzi, że dany wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie, z

uwzględnieniem mających zastosowanie przepisów krajowych i środków dotyczących

kontynuowania działalności gospodarczej.

c) jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że

wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość

jego uczciwość. "W interpretacji elementów tej podstawy wykluczenia pomocnymi

będą tezy wyroku w sprawie C-465/11 Forposta , w którym Trybunał Sprawiedliwości

Unii Europejskiej dokonał szczegółowej analizy elementów pojęcia "poważnego

wykroczenia zawodowego". Trybunał stwierdził, że pojęcie to obejmuje wszelkie

zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy,

nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w

zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, przy czym "powaga wykroczenia" wymaga co

do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego

wykonawcy.[[4]]

d) jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić na podstawie wiarygodnych

przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu

zakłócenie konkurencji. Ze względu na trudności wynikające z ujawnienia tego

typu porozumień nie wymaga się od zamawiającego udowodnienia zawarcia

porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Wystarczające w tym

zakresie będzie oparcie się instytucji zamawiającej jedynie na wiarygodnych

przesłankach, pochodzących z rzetelnego źródła, dających przekonanie graniczące

z pewnością, choć nie potwierdzonych.

e) jeżeli za pomocą mniej inwazyjnych środków nie można skutecznie zlikwidować

konfliktu interesów w rozumieniu art. 24 dyrektywy 2014/24/UE. Przywołany

przepis stanowi o tym, iż państwa członkowskie zapewniają podjęcie przez

instytucje zamawiające odpowiednich środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom

interesów, a także rozpoznawać i likwidować je, gdy powstają w związku z

prowadzeniem postępowań o udzielenie zamówień, by nie dopuścić do ewentualnego

zakłócenia konkurencji i zapewnić równe traktowanie wszystkich wykonawców.

Pojęcie konfliktu interesów obejmuje co najmniej każdą sytuację, w której

członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie

obsługi zamówień (działającego w imieniu instytucji zamawiającej) biorący udział

w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik

tego postępowania mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy,

ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający

ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie

zamówienia. Wykluczenie z postępowania z powodu konfliktu interesów przewidziane

zostało jako środek ostateczny. O ile zatem możliwe jest podjęcie działań

"nieinwazyjnych" (np. tak jak dotychczas wyłączenia z prowadzenia postępowania

osób powiązanych z potencjalnymi wykonawcami), wykluczenie nie powinno mieć

miejsca.

f) jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców

w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41

dyrektywy 2014/24/UE, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych

środków. Art. 41 stanowi w tym zakresie, że jeżeli kandydat, oferent lub

przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji

zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście konsultacji

rynkowych, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie

postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje

odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub

oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie

pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach

lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o

udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert.

Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w

przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem

przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem

kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w

przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić

konkurencji.

g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w

spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia

publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej

umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej

wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Powyższa

przesłanka wskazuje, iż niedociągnięcia w spełnianiu istotnych zobowiązań

profesjonalnego uczestnika obrotu można uznać za wykroczenia zawodowe, ale o

powadze tego wykroczenia może decydować dopiero znaczący lub uporczywy charakter

tych niedociągnięć w połączeniu z koniecznością wcześniejszego rozwiązania

wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych poważnych sankcji.

h) jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu

informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do

weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest

w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez zamawiającego.

Wskazana przesłanka ma na celu eliminację z postępowania wykonawców, którzy

mogliby wpływać na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego lub

pozyskiwać pewne informacje dające im nieuprawnioną przewagę nad innymi

wykonawcami. "Zakres zastosowania tej przesłanki obejmuje także sytuacje, w

których wykonawca wskutek własnego zaniedbania przedstawia instytucji

zamawiającej wprowadzające w błąd informacje, pod warunkiem że mogą one mieć

wpływ na decyzje podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Co istotne, czynności objęte niniejszą przesłanką wcale nie muszą

stanowić przestępstw w rozumieniu krajowych systemów prawa karnego, a zatem ich

ciężar gatunkowy może być znacznie mniejszy".[[5]]

lub

i) jeżeli wykonawca podjął kroki, aby nienależycie wpłynąć na proces

podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą, pozyskać informacje poufne,

które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub

wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć

istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia

zamówienia. "Ostatnia z przesłanek art. 57 ust. 4 dyrektywy wymienia działania

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które ustawodawca

unijny uznaje za niepożądane i wobec których właściwą jest sankcja w postaci

wykluczenia możliwości konkurowania o zamówienie. Wymienione w tym przepisie

działania zostały wyrażone z zastosowaniem sformułowań ocennych, tj.

"nienależycie wpłynąć", "nienależytą przewagę", "istotny wpływ na decyzje",

których treść będzie możliwa do ustalenia w określonych okolicznościach

konkretnego zamówienia. Oceny działań wykonawcy należy przy tym dokonywać z

perspektywy wpływu na prawidłowe funkcjonowanie konkurencji, prowadząc do

wykluczenia wykonawcy, którego postawa uchybia uczciwości."[[4]]

Jak wskazano wcześniej, każdy wykonawca znajdujący się w jednej z

sytuacji, o których mowa w art. 57 ust. 1 i 4 dyrektywy 2014/24/UE, może

skorzystać z procedury self-cleaning i przedstawić zamawiającemu dowody

na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego

rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli

takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie

zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu

wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane

przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty,

wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z

organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne

i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom

lub nieprawidłowemu postępowaniu.

Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i

szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki

zostaną uznane za niewystarczające przez zamawiającego, wykonawca

otrzymuje