„Zamawiający może...” - Uprawnienie czy obowiązek? - 2017-04-21

Marcin Kalmus, Konsultant ds. zamówień publicznych, SzuKIO.pl

10 / 256

źródło: szukio.pl | data pozyskania: 2017-04-23
[X] Zamknij

Skopiuj link aby umieścić go na swojej stronie lub w emailu (CTRL+c lub edycja / kopiuj)

[X] Zamknij

Skopiuj treść aby udostępnić na forum actuarius (CTRL+c lub edycja / kopiuj)

[X] Zamknij

Skopiuj treść aby udostępnić na Blogu (CTRL+c lub edycja / kopiuj)

[X] Zamknij

Skopiuj treść i wyślij e-mailem (CTRL+c lub edycja / kopiuj)

Wstęp

Sprawdziłem - w Pzp zwrot "Zamawiający może" występuje 158 razy, natomiast "Wykonawca może" tylko 24 razy. Ustawodawca tym samym daje wyraz woli przekazania większości uprawnień (do kształtowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w granicach dozwolonych prawem) zamawiającemu.

Zatem, czy takie uprawnienie nie doznaje żadnego ograniczenia i faktycznie jest zależne tylko i wyłącznie od woli zamawiającego, niezależnie od skutków i etapu postępowania?

Procedura odwrócona – [art. 24aa Pzp]

W jednej z opublikowanych przez Urząd Zamówień Publicznych odpowiedzi na pytania dotyczące nowelizacji Pzp, odnoszącej się do stosowania tzw. "procedury odwróconej", uregulowanej w art. 24aa Pzp:

„Czy zamawiający przewidując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu tzw. „procedurę odwróconą” może od niej następnie odstąpić?”

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/procedura-uregulowana-w-art.-24aa-ustawy-pzp,-tzw.-procedura-odwrocona

"Zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający ma prawo przewidzieć zastosowanie tzw. "procedury odwróconej" w ramach prowadzonego przetargu nieograniczonego. Brak przewidzenia zastosowania tej procedury, zgodnie z w/w przepisem ustawy Pzp, z całą pewnością uniemożliwia zamawiającemu skorzystanie z udogodnień przewidzianych tym przepisem. W sytuacji odwrotnej jednak, kiedy zamawiający przewidział możliwość zastosowania tzw. "procedury odwróconej", a następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stwierdza, że jest to nieuzasadnione z jakichś względów czy niecelowe (np. w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta), może odstąpić od stosowania tej procedury. Na powyższe rozumienie przepisu wskazuje określenie: "możliwość" skorzystania z tzw. "procedury odwróconej", a więc uprawnienia występującego po stronie zamawiającego."

Możliwość rezygnacji

Prezentowana teza, dotycząca możliwości odstąpienia od zastosowania tej procedury, w przypadku przewidzenia jej stosowania, wydaje się być uzasadniona. Zastosowanie w tym przepisie zwrotu "Zamawiający może…." oznacza uprawnienie zamawiającego działające dwuetapowo:

- po pierwsze - Zamawiający może podjąć decyzję o zastosowaniu procedury odwróconej. Zobowiązany jest jednakże zawrzeć informację o zastosowaniu tej procedury w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

- po drugie - Zamawiający na etapie oceny ofert może odstąpić od zastosowania tej procedury. Takie działanie zamawiającego jest w mojej ocenie możliwe i uprawnione, dlatego że nie ma wpływu na sytuację wybranego Wykonawcy. Badanie i ocena jego oferty odbywają się w każdej sytuacji w pełnym zakresie. Sens stosowania procedury odwróconej trafnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 2017-03-13, [KIO 359/17]

Wyrok KIO 359/17 z dnia 2017-03-13

"Ponieważ w postępowaniu Zamawiający zastosował "procedurę odwróconą", o której mowa w art. 24aa ust. 1 Ustawy, oznaczało to, iż najpierw dokonywał oceny ofert, a następnie badał, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Czynność oceny ofert należy oddzielić od badania, które może być prowadzone pod różnym kątem, a jego efektem zasadniczo jest stwierdzenie, czy oferta nie podlega odrzuceniu, co znajduje wyraz w oddzielnej czynności, tj. odrzuceniu oferty. Czynność oceny ofert sprowadza się natomiast do ich oceny pod kątem ustalonych kryteriów oceny, na co wskazuje określenie "oferta najwyżej oceniona". Przy procedurze odwróconej, która z założenia miała służyć usprawnieniu postępowania, poprzez ograniczenie czynności sprawdzających do oferty, która ma największe szanse na wybór, wstępna ocena ofert ma jedynie prowadzić do wskazania oferty, którą następnie zamawiający szczegółowo analizuje z uwzględnieniem weryfikacji podmiotowej danego wykonawcy. Efektem procedury odwróconej jest wskazanie oferty najkorzystniejszej bez konieczności podejmowania czynności wobec pozostałych ofert, chyba, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostanie skutecznie podważona."

Możliwość rezygnacji z przewidzenia możliwości w innych przypadkach

Czy zatem w każdej sytuacji Zamawiający może się rozmyślić i odstąpić od zastosowania czegoś co przewidział w dokumentach zamówienia? Rozważmy to na przykładzie fakultatywnych podstaw wykluczenia, wszak [art. 24 ust. 5 Pzp] również zawiera zwrot "zamawiający może"...

Fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy – [art. 24 ust. 5 Pzp]



Ze zgoła odmienną sytuacją mamy do czynienia w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Konstrukcja przepisu art. 24 ust. 5 i 6 Pzp jest podobna do art. 24aa - i tu i tu Zamawiający jest zobowiązany do podjęcia decyzji o zastosowaniu czy to procedury odwróconej, czy też fakultatywnych podstaw wykluczenia na etapie konstruowania warunków przetargu i zawarcia takiej informacji odpowiednio w ogłoszeniu / SIWZ. Tu podobieństwa jednak się kończą.

W mojej ocenie, Zamawiający na etapie oceny ofert nie ma już możliwości podjęcia decyzji o odstąpieniu od wykluczenia Wykonawcy w sytuacji gdy zachodzą wobec niego przewidziane fakultatywne podstawy wykluczenia. Stoi temu na przeszkodzie zasada jawności, a także równego traktowania. Wykonawcy muszą dokładnie wiedzieć, na jakich zasadach i w jakim zakresie będą oceniani w postępowaniu. Jednym słowem Zamawiający nie może zmieniać "zasad gry" w trakcie jej prowadzenia. Łatwo, bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której Zamawiający nie wyklucza z postępowania zaprzyjaźnionego Wykonawcy… Jednakże nie o patologiach jest ten wpis.

Zwrot "zamawiający może" faktycznie należy zatem interpretować w opisywanym wyżej kontekście, jako uprawnienie zamawiającego. Uprawnienie to jednak dotyczy tylko i wyłącznie etapu konstruowania zasad obowiązujących w danym postępowaniu. Decyzję w tym zakresie zamawiający winien podjąć, co do zasady, przed wszczęciem postępowania. Stanowisko takie znajduje oparcie w zachowującym w tym zakresie aktualność Wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z dnia 2016-12-14, [C-171/15], w którym podkreślono, że:

Wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-171/15 z dnia 2016-12-14

- "38 W kwestii, czy instytucja zamawiająca ma obowiązek czy też możliwość, na podstawie właściwych krajowych przepisów, zbadania po złożeniu ofert, a wręcz po wyborze oferentów, czy wykluczenie dokonane na podstawie klauzuli wykluczenia za poważne wykroczenie zawodowe jest zgodne z zasadą proporcjonalności, mimo że zgodnie z warunkami zamówienia w tym przetargu oferent, który popełnił poważne wykroczenie zawodowe, powinien zostać obowiązkowo wykluczony bez brania pod uwagę proporcjonalności tej sankcji, należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca musi ściśle przestrzegać ustalonych przez samą siebie kryteriów (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r., Manova, [C-336/12], EU:C:2013:647, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo) w świetle, w szczególności, pkt 17 załącznika VIIA do dyrektywy 2004/18.

- 39 Ponadto zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy zainteresowani danym zamówieniem wykonawcy mieli te same szanse przy redagowaniu ofert i mogli dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, [C-27/15], EU:C:2016:404, pkt 36).

- 40 Podobnie obowiązek przejrzystości wymaga, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, [C-27/15], EU:C:2016:404, pkt 36 i przytoczone tam orzecznictwo).
Icon-view-expand-normal
Icon-view-contract-normal
Icon-view-drag&drop