Art. 22a ust. 4 i 6 - realność udostępnianych zasobów – wątpliwości interpretacyjne - 2017-04-11

Marcin Kalmus, Konsultant ds. zamówień publicznych, SzuKIO.pl

2 / 2

źródło: szukio.pl | data pozyskania: 2017-04-23
[X] Zamknij

Skopiuj link aby umieścić go na swojej stronie lub w emailu (CTRL+c lub edycja / kopiuj)

[X] Zamknij

Skopiuj treść aby udostępnić na forum actuarius (CTRL+c lub edycja / kopiuj)

[X] Zamknij

Skopiuj treść aby udostępnić na Blogu (CTRL+c lub edycja / kopiuj)

[X] Zamknij

Skopiuj treść i wyślij e-mailem (CTRL+c lub edycja / kopiuj)

Wstęp

Jedna z naszych użytkowniczek korzystająca z usługi "Osobisty Konsultant", zwróciła się do nas z problemem, dotyczącym de facto oceny realności udostępniania zasobów przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu, na usługi i roboty budowlane.

Problem wydał mi się na tyle interesujący, że postanowiłem się z Państwem podzielić jego rozwiązaniem.

(z uwagi na fakt, iż po udzieleniu przedmiotowej odpowiedzi pojawił się jeszcze bardzo interesujący wyrok, w którym Izba wypowiedziała się w zakresie poruszanej problematyki - niniejszy wpis, został o to stanowisko w stosunku do udzielonej odpowiedzi rozszerzony):

Pytanie

"Postępowanie powyżej progów, dofinansowane. Przedmiot: usługi. Procedura "odwrócona". Wykonawca wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu 3, z którego wynika, że będzie on doradzał i konsultował do tego błędnie podpisane. Po ustaleniu rankingu wezwano z 26 ust. 3 do uzupełnienia wskazując, że nie uznajemy innej formy uczestnictwa jak tylko podwykonawstwo, bo ono pozwala na realne udostępnienie. Uzupełnił poprawnie podpisane zobowiązanie tej samej treści twierdząc, że podwykonawstwo nie jest konieczne. Pytanie, co dalej? Czy dajemy jeszcze możliwość zamiany w trybie art. 22a ust. 6 czy też wykluczamy od razu?"

Możliwość powoływania się na zasoby innego podmiotu

W wyniku zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, zmieniono zasady powoływania się na potencjał innego podmiotu przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu.

W obecnym stanie prawnym, zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp wykonawca może powoływać się na zasoby innego podmiotu w zakresie warunków dotyczących:

- zdolności technicznych lub zawodowych lub

- sytuacji finansowej lub ekonomicznej

-niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

Przepis powyższy jest bezpośrednią transpozycją do polskiego porządku prawnego art. 63 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE

Ograniczenia zasady ogólnej w postępowaniach na usługi i roboty budowlane

Ta ogólna zasada, doznaje jednakże pewnego ograniczenia w przypadku postępowań na roboty budowlane lub usługi. Mianowicie, zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp w przypadku polegania na zdolnościach innego podmiotu w zakresie wykazywania warunków dotyczących:

- wykształcenia,

- kwalifikacji zawodowych lub

- doświadczenia,

-wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Ustawodawca tym samym przesądził, że realne udostępnienie takich zasobów w przypadku ww. warunków może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający, usług lub robót budowlanych, do których takie zdolności są wymagane.

Rozwiązanie

W rozpatrywanym stanie faktycznym, w mojej ocenie, nie jest dopuszczalne żądanie zastąpienia podmiotu udostępniającego swoje zdolności innym podmiotem w trybie art. 22a ust. 6 Pzp.

Dyspozycja tego przepisu nakłada na zamawiającego obowiązek żądania, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego, zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami bądź zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, tylko w sytuacji, jeżeli:

- zdolności techniczne lub zawodowe albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu udostępniającego zdolności, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

- wobec takiego podmiotu zachodzą podstawy wykluczenia.

A contrario, nie jest dopuszczalne żądanie zastąpienia takiego podmiotu innym podmiotem, jeżeli ww. przesłanki nie zostały spełnione.

W związku z faktem, że zamawiający zastosował już procedurę uzupełniania dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, a zgodnie z ugruntowaną w tym zakresie linią orzeczniczą wezwanie takie może być tylko jednorazowe, nie ma już możliwości dalszego konwalidowania zobowiązania tego podmiotu.

Biorąc powyższe pod uwagę, że w sytuacji, w której zamawiający nie uzna jednakże realności udostępnionych zasobów, zobowiązany będzie wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu.

Obowiązek badania realności udostępnienia zasobów – możliwość wykonywania usług i robót budowlanych w formie doradztwa i konsultacji

Zamawiający jest wszakże każdorazowo, biorąc pod uwagę charakter wykonywanej usługi czy roboty budowlanej, ocenić realność takiego udostępnienia zasobów. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej prezentowanym w Wyroku z dnia 2017-02-09, KIO 189/17, pomimo szczególnych okoliczności nie można jednakże uznać konsultacji i doradztwa za wykonywanie usługi w rozumieniu art. 22a ust 4 Pzp przez podmiot udostępniający zasoby:

Wyrok KIO 189/17, z dnia 2017-02-09, Zdaniem Odwołujacego

Zdaniem Odwołujacego: "Ustawodawca nie narzucił podwykonawstwa jako wyłącznej formy współpracy pomiędzy wykonawcą, a podmiotem trzecim, przepis art. 22a ust. 1 ustawy wyraźnie wskazuje bowiem na to, że powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich może mieć miejsce bez względu na charakter stosunków łączących strony. Współpraca ta może, lecz nie musi, mieć charakter podwykonawstwa, zaś strony zgodnie z zasadą swobody umów mogą ułożyć swój stosunek prawny wedle własnego uznania, byle nie byłby on sprzeczny z ustawą, naturą stosunku prawnego czy też zasadami współżycia społecznego. Aktualne przy tym, w związku z dyspozycją przepisu art. 22a ust. 4 ustawy, pozostaje stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 01.016.2015 r. sygn. akt KIO 1007/15, zgodnie z którym dopuszczalne są także inne formy udostępniania zasobów, chociażby w postaci konsultacji i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego udostępnienia zasobów, jak i rzeczywistego czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. O spełnieniu tych warunków przesądza wszak treść udzielonego zobowiązania i nie można stawiać odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji i doradztwa nie pozwala na to, by mogło dojść do rzeczywistego przekazania przez podmiot trzeci swojej zdolności zawodowej na rzecz innego podmiotu. Teza taka nie może być stawia również w sytuacji, gdy podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia tych samych zasobów także innym wykonawcom. W konsekwencji przyjąć należy, że Zamawiający nie był i nie jest uprawniony do tego, aby reglamentować rodzaj więzi prawnej między wykonawcą, a innym podmiotem i wymagać np. łączącej ich umowy o podwykonawstwo. Przepis art. 22a ust. 4 ustawy nakazujący konieczność wykonania zamówienia (robót budowlanych lub usług) przez podmiot trzeci, w takim zakresie w jakim udostępnione zdolności są wymagane do ich realizacji, nie może łamać ogólnej zasady stwarzającej możliwości wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę bez względu na charakter stosunków łączących strony — byleby wykorzystanie to było realne — co należy obecnie rozumieć jako aktywny udział w realizacji zamówienia lecz w zakresie jaki udostępnione zdolności są wymagane przez Zamawiającego."

Wyrok KIO 189/17, z dnia 2017-02-09, Zdaniem KIO:

Zdaniem KIO:"W ocenie Izby, Zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, iż szkolenie, jak również doradztwo nie byłoby wystarczającą formą wsparcia wykonawcy przy realizacji usługi polegającej na wykonywaniu prac z zakresu gospodarki leśnej, w szczególności, jeżeli doświadczenie podmiotu trzeciego było jedynym jakim legitymizował się wykonawca w JEDZ. Faktycznie bowiem formy szkolenia nie mogą zastępować praktycznych umiejętności wykonawcy w terenie. Faktycznie zatem skupienie się na formach szkoleniowych nie odnosiło się do zasadniczej kwestii związanej z brakiem wykazania podmiotu trzeciego, jako podwykonawcy. Zamawiający wyciągnął natomiast zbyt daleko idące skutki dla wykonawcy, który nie miał możliwości wykazania Zamawiającemu, iż samodzielnie również spełnia warunek udziału w postępowaniu, tak w zakresie zdolności zawodowych, jak i sytuacji finansowej lub ekonomicznej."

Kształtująca się linia orzecznicza w zakresie badania realności udostępnianych zasobów

Podobne do powyższego stanowisko, zostało zaprezentowane w jednym z najnowszych orzeczeń - w Wyroku z dnia 2017-03-13, KIO 359/17 Izba ponownie podkreśliła, iż nie tyle ważne jest samo zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów, ale przede wszystkim realność ich udostępnienia:

Wyrok KIO 359/17, z dnia 2017-03-13

"Nie można bowiem pomijać, iż potencjał podmiotu trzeciego, dopuszczony do wykorzystania w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ma znaczenia dla dalszych czynności związanych z realizacją zamówienia. Ustawodawca obecnie wyraźnie wskazuje na potrzebę badania przez zamawiającego, czy potencjał podmiotu trzeciego dotyczący, tak jak w niniejszej sprawie, doświadczenia koniecznego do uznania, iż wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, będzie mógł być wykorzystany poprzez udział podmiotu trzeciego w realizacji części prac, do których zdolności te są wymagane. [...] Przede wszystkim Izba uwzględniła oświadczenie Odwołującego, iż zamierzał on od początku wykonać zamówienie własnymi siłami, z wykorzystaniem własnego zaplecza technicznego i pracowników, którzy mieliby wykonywać usługę. [...] Treść zobowiązań, jak i jednoznaczne stanowisko Odwołującego wskazywały, iż faktycznie udostępnienie potencjału przez podmioty trzecie miało na celu jedynie wykazanie spełnienia warunku, już bez dalszego realnego udziału tych podmiotów w wykonaniu usługi. Kwestią wtórną w ocenie Izby, było ustalenie, czy koniecznym było formalne podwykonawstwo podmiotu trzeciego, który brałby odpowiedzialność za rezultaty świadczonej przez niego usługi, czy też spełniającym wymóg udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu usługi byłoby, np. zaangażowanie personelu tego podmiotu bezpośrednio przez wykonawcę przy realizacji przedmiotowej usługi. [...] W ocenie Izby, stanowisko to wprost wskazuje na przyznanie braku korzystania z doświadczenia podmiotu trzeciego przy realizacji usługi, co w aktualnym stanie prawnym stało w sprzeczności z obowiązkiem wykazania przed zamawiającym realnego zaangażowania podmiotu w wykonanie części prac. [...] Skoro Zamawiający wymagał doświadczenia ustalonego pod potrzeby konkretnego zamówienia i wymagań jakie ono stawia przed mającym je zrealizować podmiotem, to aby spełnić warunek przy braku własnego doświadczenia, wykonawca korzystający z potencjału podmiotu trzeciego jedynie na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie może być zweryfikowany jako dający rękojmię należytej realizacji usługi. Taka formalna tylko weryfikacja udostępnienia potencjału, bez sprawdzenia, czy podmiot trzeci będzie realizował zamówienie, prowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców i stwarzania obszaru do nadużyć."
Icon-view-expand-normal
Icon-view-contract-normal
Icon-view-drag&drop