Aby zamawiający mógł zastosować art. 411 ust. 11 Pzp niezbędne jest określenie przez niego, w ogłoszeniu o zamówieniu, minimalnej liczby wykonawców jacy zostaną zaproszeni do składania ofert.
W tym miejscu należy również podkreślić, iż przepisy Pzp umożliwiają przeprowadzenie przetargu ograniczonego bez zastosowania kryteriów selekcji. Jeśli jednak zamawiający zdecyduje się na ograniczenie w stosunku do wykonawców, to wówczas zobowiązany jest on zaprosić do składania ofert taką liczbę wykonawców, która zapewni uczciwą konkurencję. W przypadku przetargu ograniczonego minimalna liczba wynosi trzech wykonawców. Tak więc jeśli liczba wykonawców, który złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest mniejsza od określonej przez zamawiającego liczby minimalnej to dopiero wówczas zamawiający ma do dyspozycji trzy możliwości dalszego postępowania wskazane właśnie w art. 411 ust.11 Pzp. W rozstrzyganej sprawie zamawiający nie określił minimalnej liczy wykonawców, których zaprosi do złożenia ofert. Potwierdzeniem tego jest brzmienie pkt 2 w ROZDZILE 8 "Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji". Dodatkowo zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca 2024 r. skierowanym do odwołującego w pkt 2 potwierdził powyższe wskazując:" Zamawiający nie ogranicza liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert spośród wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu, dlatego w dokumentacji nie określił kryteriów selekcji. Mając na uwadze powyższe, zamawiający tym samym pozbawiał się możliwości skorzystania z art. 411 ust. 11 określając w SWZ, iż nie wskazuje on minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty spełniających warunki udziału w postępowaniu. Dlatego też, odpowiedź zamawiającego z dnia 31 lipca 2024 r. skierowana do odwołującego określająca w pkt 1, iż: "Zgodnie z ustawą przetarg ograniczony jest traktowany jako procedura konkurencyjna, ustawa określa minimalną ilość wykonawców jako 3 wykonawców", potwierdza, iż upatrywanie przez zamawiającego, iż z przepisów Pzp wynika, że w postepowaniu udział powinno wziąć z co najmniej 3 wykonawców, a jeśli nie to zamawiający ma prawo skorzystania z art. 411 ust. 11 jest niezasadne.