Wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej – czy można je wystawić tylko na jednego wykonawcę (członka Konsorcjum)?

Głośnym echem odbił się w świecie zamówieniowym wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 roku o sygnaturze akt: IV CSK 86/17 dotyczący wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej tylko i wyłącznie na lidera konsorcjum.

Na wielu blogach i stronach poświęconym zamówieniom publicznym można było przeczytać, że gwarancja wadialna wystawiona na członka konsorcjum w zupełności wystarczy i zabezpiecza interesy Zamawiającego.

Tymczasem uważna analiza tego wyroku (IV CSK 86/17) prowadziła tylko do wniosku, że Sąd Najwyższy w zasadzie uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach.

Finał tej sprawy, czy ostateczny to się pewnie jeszcze okaże ujrzał światło w dniu 27 lutego 2019 roku, bowiem Sąd Okręgowy w Gdańsku oddalił obie skargi, a zatem przesądził, iż w tym konkretnym przypadku gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na członka Konsorcjum jest nieprawidłowa.

Przedwczesne okazały się wszystkie głosy wskazujące na wyrok Sądu Najwyższego i wskazujące na możliwość wystawienia gwarancji tylko i wyłącznie na jednego z członków konsorcjum.

Prześledźmy zatem pokrótce, jak wyglądała sytuacja, która doprowadziła do takiego zamieszania odnośnie wystawiania gwarancji wadialnych, w tym przypadku gwarancji ubezpieczeniowej.

Odwołujący wniósł odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wskazując, iż wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie zabezpiecza oferty konsorcjum. Wadliwość wadium wynika zdaniem Odwołującego z tego, iż w gwarancji wskazano z nazwy tylko jednego członka konsorcjum (Lidera), jednakże nigdzie nie wskazano, iż działa on w charakterze Lidera konsorcjum. W opinii Odwołującego oznaczało to, że gwarancja zabezpieczała nieistniejącą ofertę, a nie złożoną w postępowaniu ofertę Konsorcjum.

Wyrokiem z dnia 17 września 2015 roku, sygn. akt KIO 1936/15 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała wykluczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Na orzeczenie Izby złożone zostały dwie skargi, które wyrokiem z dnia 22 stycznia 2016 roku zostały oddalone, Sąd Okręgowy w całości zaaprobował ustalenia faktyczne i ocenę prawną Izby.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w całości zarzucając naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 4 w związku z art. 23 ust 1 i ust. 3 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 art. 45 ust. 6 pkt 4 p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że brak wskazania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium, gdyż przesłanki zatrzymania wadium materializują się odrębnie co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających siej o zamówienie, co winno skutkować wykluczeniem ww. wykonawców z udziału w postępowaniu z powodu niewniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert.

Zarzucił też naruszenie art. 370 w związku z art. 44 w związku z art. 380 § 1 w związku z art. 70[3] § 3 w związku z art. 70[2] § 3 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 i 3 w związku z art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiadają solidarnie wyłącznie za wykonanie umowy oraz zabezpieczenie należytego jej wykonania, a zatem brak jest podstaw do przypisania wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego solidarnej odpowiedzialności w kwestii wadium, podczas gdy prawidłowa wykładnia przywołanych przepisów winna prowadzić do przyjęcia, że solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego istnieje również na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc odpowiadają oni łącznie za realizację uprawnień zamawiającego w kwestii zatrzymania wadium z tytułu gwarancji wadialnej wystawionej na pełnomocnika konsorcjum.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy przez zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2015 r. i oddalenie w całości odwołania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Gdańsku.

W tym miejscu powinna się zacząć uważna lektura wyroku Sądu Najwyższego, w którym to wyroku nigdzie nie została przesądzona zasada, że można wystawić gwarancję tylko i wyłącznie na jednego z członków Konsorcjum.

Sąd Najwyższy bowiem w przywołanym powyżej wyroku wskazał:

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2018-02-15, IV CSK 86/17

„Decydujące znaczenie dla oceny zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. w związku z innymi przepisami ma odpowiedź na pytanie, czy wystawiona w okolicznościach sprawy Gwarancja wadialna czyni zadość wymaganiom dotyczącym wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej (art. 45 ust. 6 p.z.p.), a więc czy należycie zabezpiecza „postępowanie do zawarcia umowy”.

„(….) należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje - co trafnie dostrzegły orzekające w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy - treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie.”

Mając na uwadze powyższe należy zauważyć, iż SN nie przesądził zasady, ale wskazał, iż decyduje treść gwarancji wystawionej w konkretnych okolicznościach, która to treść może być przecież ukształtowana różnie.

Następnie SN wskazał, że z uwagi na brak regulacji dotyczącej gwarancji ubezpieczeniowej w szerszym zakresie (tylko art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej) należy stosować reguły ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej, w szczególności przepisu art. 81, 82 czy 87 ustawy Prawo bankowe. Kolejno SN wskazuje między innymi na gwarancję popularną w obrocie tj. bezwarunkową i płatną na pierwsze żądanie, odnosi się do celu gwarancji oraz jej nieakcesoryjnego charakteru.

Kolejno SN wskazał, iż zarówno KIO jak i SO trafnie przypisali podstawowe znaczenie gwarancji wadialnej, ale dokonali szczątkowej wykładni, bowiem uwzględnili tylko fakt, iż w treści gwarancji jako zleceniodawcę i oferenta wskazano tylko jednego wykonawcę. Tymczasem, jak wskazał SN cyt: „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty.”

I znów z powyższego wynika tylko tyle, że należy dokonać wykładni treści gwarancji w sposób całościowy poprzez pryzmat okoliczności i stosownie do treści art.

Jedyne co SN wyraźnie zaznaczył w tym wyroku i przyjął odmiennie niż Sąd Okręgowy to solidarną odpowiedzialność wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2018-02-15, IV CSK 86/17

„Dodatkowo należy zgodzić się z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, że Sąd Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 p.z.p. Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne.”

Niepodzielność świadczenia SN wywodził zaś z tego, że wykonanie przez wykonawców poszczególnych części zamówienia bez wykonania ich przez innych wykonawców nie ma dla Zamawiającego żadnej wartości.

Dalsza uważna analiza tego wyroku prowadzi do kolejnego tego samego wniosku, a zatem tego, że należy dokonać wykładni gwarancji (ubezpieczeniowej, bankowej) zgodnie z przepisem art. 65 Kodeksu cywilnego i wyrażonymi w nim regułami wykładni. Sąd Najwyższy wskazuje, iż przy ponownym rozpoznaniu wyroku Sąd Okręgowy winien rozważyć w świetle praktyki ubezpieczeniowej i zgodnie z przepisem art. 65 Kodeksu cywilnego, czy pojęcie z przyczyn leżących po jego stronie może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”.

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2018-02-15, IV CSK 86/17

„Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”.

Następnie w swoim wyroku SN wskazuje, że odpowiedź pozytywna na to pytanie pozwalałaby uznać taką gwarancję za prawidłową i skuteczną (z zastrzeżeniem odmiennych postanowień siwz).

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2018-02-15, IV CSK 86/17

Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.

Tak jak wskazywałam powyżej Sąd Najwyższy przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku o sygnaturze XII Ga 555/18 biorąc pod uwagę wytyczne Sądu Najwyższego sprawę ponownie rozpoznał i w dniu 27 lutego 2019 roku obie skargi ponownie oddalił, tym samym przesądził, że w tych konkretnych okolicznościach gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona tylko na członka konsorcjum bez wskazania, że działa on w charakterze lidera konsorcjum jest nieprawidłowa.

W dniu dzisiejszym brak jeszcze pisemnego uzasadnienia, ale biorąc pod uwagę wytyczne SN, Sąd Okręgowy dokonał wykładni gwarancji ubezpieczeniowej w świetle reguł interpretacyjnych wskazanych w art. 65 Kodeksu cywilnego.

I jak to zwykle bywa „diabeł tkwi w szczegółach”, a zatem z tego konkretnego przypadku (a także szczegółu) trudno wywodzić wniosek, że po pierwsze można składać gwarancję wadialną, czy też ubezpieczeniową tylko na jednego członka Konsorcjum. Po drugie absolutnie nie zostało to przesądzone w wyroku SN z dnia 15 lutego 2018 roku.

W mojej opinii wynikają z tego następujące wnioski:

1. Dla własnego bezpieczeństwa wykonawcy winni jednak składać gwarancje wadialne (ubezpieczeniowe, bankowe) wskazując w treści swoich konsorcjantów, czy też wskazując, iż gwarancja zostaje wniesiona w imieniu całego Konsorcjum.
2. Sąd Najwyższy wskazał, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia.
3. Treści wykładni gwarancji bankowej czy też ubezpieczeniowej należy dokonywać zgodnie z regułami wykładni wskazanymi w przepisie art. 65 Kodeksu cywilnego. Przepis art. 65 Kodeksu cywilnego zaś stanowi, w  § 1, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zaś w § 2, iż w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.