Blog Martyna Lubieniecka

Tarcza antykryzysowa - aktualizacja projektu

2020-03-27 – Martyna Lubieniecka komentarze (1)

Zmiany jakich dokonano w projekcie ustawy, przekazując go do Sejmu

26 marca 2020 roku, rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw wpłynął do Sejmu (druk nr 299).

W odniesieniu do druku nr 3588 datowanego na 21.03.2020r. (o którym pisaliśmy we wpisie "Komentarz do "tarczy antykryzysowej" na podstawie projektu"), wprowadzono w przepisach dotyczących umów w sprawie zamówień publicznych następujące zmiany:

 

  • Zmieniono nieznacznie pkt 1) art. 15r ust. 1 projektowanej ustawy, przy czym nie jest to zmiana istotna. Zrezygnowano z podpunktów od a) do c) w pkt 1) art.15r ust.1, które doprecyzowały kwestię nieobecności pracowników (kwarantanna, hospitalizacja, sprawowanie opieki nad dzieckiem).
  • Wydłużono termin, o którym mowa w art. 15r ust. 3 z 7 do 14 dni, co oznacza, że obecnie strona ma 14 dni na zajęcie stanowiska od otrzymania dokumentów lub oświadczeń, które mają wpływ na realizację umowy w związku z COVID-19.
  • Zmodyfikowano ust.7 i dodano ust.8 i ust. 9  w projektowanym przepisie art. 15r. Oba przepisy dotyczą relacji Wykonawca- podwykonawca. Tak jak w ustawie Pzp Ustawodawca „schodzi w dół” próbując zapewnić tożsamą zmianę umowy podwykonawcy, gdy taką zmianę w odniesieniu do danego zakresu Wykonawca uzgodni z Zamawiającym.

W uzasadnieniu do projektu ustawy (druk nr 299) wskazano cyt:

„Strona umowy po otrzymaniu informacji będzie zobligowana do dokonania, w oparciu o znajdujące się w jej posiadaniu oświadczenia i dokumenty, oceny wpływu wskazanych okoliczności na należyte wykonanie danej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Niedopuszczalne będzie pozostawienie otrzymanych informacji bez rozpatrzenia i przekazania drugiej stronie stosownego stanowiska. Informując drugą stronę umowy o swoim stanowisku, strona umowy będzie zobowiązana przedstawić odpowiednie uzasadnienie, w którym w sposób jasny i precyzyjny odniesie się do kwestii wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Wskazane w projekcie ustawy terminy na przekazanie stanowiska mają na celu przeciwdziałać przewlekłości działań podejmowanych przez strony.” 

W mojej opinii nie sposób wywieść powyższych wniosków z treści tego przepisu, strony mają określony termin do wypowiedzenia się, co do oświadczeń i dokumentów, ale nie ma żadnych sankcji za niedotrzymanie tego terminu.

Art. 15r ust. 5 

Zmieniono także art. 15r ust. 5 projektowanej ustawy, wskazując iż okoliczności związane z COVID-19 nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

Z powyższej zmiany wynika, iż postanowienia umowne mogą być bardziej korzystne dla Wykonawcy, jednakże nie może zostać wprowadzone postanowienie, które stanowi samodzielną podstawę do odstąpienia od umowy w związku z okolicznościami związanymi z wystąpieniem COVID-19.

5. Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

Art. 15r ust.7 

Stosownie do tego przepisu Wykonawca i podwykonawca po stwierdzeniu, że okoliczności związanej z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.

Przepis ten  jest niekorzystny dla Wykonawców, bowiem jeśli strony (wykonawca i podwykonawca) stwierdzą, że okoliczności związane z COVID-19 maja wpływ na realizację umowy to „uzgadniają odpowiednio zmianę tej umowy”, a zatem przepis ten zawiera obowiązek zmiany umowy pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą. 

W tym miejscu należy wrócić do przepisu art. 15r ust. 4, który stanowi, iż „Zamawiający może  w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy”. Relacja przepisu art. 15r ust. 4 i art. 15r ust. 7 wskazuje na przerzucenie odpowiedzialności na Wykonawcę. W skrajnej sytuacji Zamawiający, mimo tego, że stwierdzi, iż niekorzystne okoliczności dotyczące danej realizacji umowy mają związek z COVID-19 może nie dokonać zmiany umowy z Wykonawcą (bo ma tylko uprawnienie). Wykonawca zaś, jeśli zaistnieją takie okoliczności, ma obowiązek dokonania takiej zmiany.

Art. 15r ust. 8 

Zgodnie z treścią wskazanego powyżej przepisu - w przypadku dokonania zmiany umowy, o której mowa w ust. 1, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy, o której mowa w ust. 1, zmienionej zgodnie z ust. 4, przez wykonawcę.

Przywołany powyżej przepis stanowi, iż jeśli Zamawiający skorzysta ze swojego uprawnienia i dokona zmiany umowy pomiędzy nim a Wykonawcą, to Wykonawca ma obowiązek uzgodnić zmianę umowy z podwykonawcą i nie może być ona mniej korzystna dla podwykonawcy niż umowa pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą. 

Art. 15r ust. 9 

Przepis art. 15r ust. 9 stanowi, iż przepisy ust. 7 i 8 stosuje się do umowy zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. A zatem przywołane powyżej przepisy (ust. 8 i ust. 7) rozciągają się na dalsze relacje – Podwykonawca i dalszy podwykonawca.

Art. 15v

W przepisie tym doprecyzowano, iż przepisy art. 15r–15u nie naruszają praw stron umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, wynikających z przepisów prawa cywilnego, z zastrzeżeniem art. 15r ust. 5.

Wnioski 

Zmianę, o której mowa powyżej (art. 15r ust. 7) należy ocenić nie tylko negatywnie, ale także wyjątkowo niekorzystnie dla Wykonawców. Może bowiem zdarzyć się, że cały ciężar realizacji inwestycji, a w szczególności wpływu COVID-19 na tą realizację poniesie Wykonawca.

W tej sytuacji pozycja Wykonawców jest na tyle niekorzystna, że będą oni  rozważać nawet propozycję odstąpienia od umowy.

W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano cyt: „Projektowana regulacja, stwarzając stronom możliwość zmiany warunków wykonania umowy, tak aby dostosować je do aktualnych okoliczności spowodowanych COVID-19, ma w swym założeniu umożliwiać kontynuowanie realizacji zamówień publicznych.”

Wobec brzmienia przepisu art. 15r ust. 7 projektowanej ustawy trudno się z tym wnioskiem zgodzić. Ewentualnie, należy zmodyfikować go w ten sposób, iż projektowana regulacja ma w swym założeniu umożliwiać kontynuowanie realizacji zamówień publicznych, jednakże przerzucając ryzyko w tym zakresie na Wykonawcę, który realizuje inwestycję za pomocą podwykonawców.

Reasumując, należy wskazać jeszcze na jedno sformułowanie z uzasadnienia cyt; „Propozycje zawarte w projekcie wpisują się zatem, co do zasady, we wspomniane regulacje z zakresu zamówień publicznych, uwzględniają one jednak specyfikę sytuacji społeczno-gospodarczej wywołanej COVID-19, w tym przede wszystkim konieczność podjęcia szybkich i efektywnych działań.”.

Powyższe wpisuje się w pełni w mój wniosek, który przedstawiłam w komentarzu do tzw. „tarczy antykryzysowej”, że w zasadzie, nawet bez tych przepisów, wszystko co zostało w projekcie wskazane, jest możliwe do dokonania w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. (art.144 ust.1 pkt 3) ustawy Pzp).

 

 

 

 

Dyskusja:

Agnieszka Szajkowska 2020.03.27 09:36

Zgadzam się z treścią artykułu. Niestety Zamawiający potrzebują dodatkowych przepisów by tak naprawdę zastosować ustawę PZP. Wystarczyłaby interpretacja UZP w sprawie możliwości zmiany umowy w związku z COVID. Pozdrawiam

Anonim. Zaloguj się aby się podpisać.

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Martyna Lubieniecka

Martyna Lubieniecka

radca prawny w dużej firmie budowlanej, moderator i ekspert SzuKIO

Jest radcą prawnym z kilkunastoletnią praktyką w obszarze zamówień publicznych. Przygodę z zamówieniami zaczęła od pracy w Departamencie Kontroli w Urzędzie Zamówień Publicznych, a następnie świadczyła usługi prawne z zakresu zamówień publicznych na rzecz zarówno wykonawców, jak i zamawiających. Posiada zatem szerokie doświadczenie w różnych obszarach zamówień publicznych, zdobyte nie tylko z pozycji kontrolera, lecz również z perspektywy uczestników rynku zamówień. Zamówienia są jej pasją, dlatego dzieli się swoją wiedzą na ich temat, publikując liczne artykuły w prasie czy też w internecie, a także prowadząc szkolenia – zarówno stacjonarne, jak i online. Reprezentuje zamawiających oraz wykonawców jako pełnomocnik przed Krajową Izbą Odwoławczą i sądami powszechnymi. Jest członkinią Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

Kontakt: martyna.lubieniecka @ op.pl lub lub m.lubieniecka @ e-zam.pl 609 286 519

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Nowości na blogu:

Od 1 stycznia 2024 r. - 1 euro = 4,6371 zł

Nowy kurs złotego w stosunku do euro i nowe progi unijne. 2023-12-12 » Ilona Zalewska

Zmiana rozporządzenia ws. "dokumentów" 2023-09-20 » Ilona Zalewska

Oferta pracy w SzuKIO orzecznictwo 2022-11-10 » Maciej Tomaka

Zmiany w ustawie Prawo zamówień publicznych. 2022-10-26 » Ilona Zalewska

Planowane zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych. 2022-10-03 » Ilona Zalewska

Polecane

Wadium - błędy w okresie przejściowym 2021-02-09 » Marcin Kalmus