21 marca 2020 roku przedstawiono rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw.
Projekt tej ustawy nazywany jest „tarczą antykryzysową” i stanowi odpowiedź rządu na problemy z jakimi zaczyna się zmagać, a w dalszej perspektywie będzie się zmagała gospodarka z uwagi na ogłoszoną w kraju epidemię.
W zakresie zamówień publicznych należy zwrócić uwagę na dwa przepisy, a mianowicie przepis art. 6 oraz art. 15 r wskazanego powyżej projektu.
Przepis art. 15 r ma wprowadzić mechanizmy, będące odpowiedzią na bolączki związane z realizacją umów w sprawie zamówień publicznych. Art. 15 r jest bowiem w całości poświęcony tylko i wyłącznie realizowanym umowom.
A zatem problemy związane z zamówieniami, które są w trakcie postępowania, w szczególności w sytuacji, gdy dokonano już wyboru oferty i planowane jest zawarcie umowy, czy też trudności związane z obecnie wszczętymi postępowaniami pozostawiono w gestii samych uczestników rynku zamówień publicznych.
Projektowane przepisy (art. 15r ust. 1 - 3) skierowane są do obu stron umowy, a zatem to obie strony mają uprawnienia co do działania. Przepisy te odchodzą zatem od adhezyjności umów o zamówienie publiczne zrównując obie strony (zamawiający i wykonawca), co wydaje się w pełni uzasadnione w obecnych realiach, jednakże ma na celu to, aby Zamawiający mogli także wykazywać wpływ COVID- 19 na realizację umowy.
art. 15r ust. 1
Ustęp 1 stanowi, iż strony umowy niezwłocznie informują się wzajemnie o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy o ile taki wpływ nastąpił lub może nastąpić.
Analizując powyższy przepis należy zwrócić uwagę na następujące elementy:
Kiedy czytałam po raz pierwszy ten przepis nasunęła mi się jedna myśl – ale co to w zasadzie oznacza „niezwłocznie” w czasach epidemii? I jak mam dostarczać owe oświadczenia i dokumenty. Racjonalność Ustawodawcy, którą powinno się założyć oznacza, że owo dostarczenie może nastąpić poprzez przekazanie oświadczeń za pomocą formy komunikacji elektronicznej.
Zastanawia także, czy obowiązek niezwłocznego informowania rzeczywiście jest korzystny dla stron, czy jednak nie powinien być to obowiązek nałożony na strony w ciągu kilku dni od ustania epidemii. Gdyby np. założyć, że u danego wykonawcy wszyscy pracownicy zachorują to wpływ na należyte wykonanie umowy jak najbardziej będzie, ale nie uda się dostarczyć niezwłocznie informacji, oświadczeń lub dokumentów o tym wpływie na realizację umowy.
Przechodząc jednak do dalszej analizy tego przepisu należy wskazać, że zawiera on przykładowy katalog oświadczeń lub dokumentów, które mają wykazać wpływ na należyte wykonanie umowy. Ustawodawca użył sformułowania „w szczególności”, a zatem jest to katalog otwarty; strony mogą przedstawić inne dokumenty lub informacje, które mogą lub mają wykazać wpływ na należyte wykonanie umowy. Jak wskazano w projekcie ustawy oświadczenia lub dokumenty mogą dotyczyć w szczególności:
1) liczby i stanowisk pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia:
a. podlegających obowiązkowej hospitalizacji w związku z przeciwdziałaniem COVID-19,
b. podlegających obowiązkowej kwarantannie lub nadzorowi epidemiologicznemu w związku z pozostawaniem w styczności z osobami, których zdrowie zostało zagrożone przez COVID-19,
c. zwolnionych od wykonywania pracy z powodu konieczności osobistego sprawowania opieki nad dzieckiem, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa, lub dzieckiem legitymującym się orzeczeniem o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności do ukończenia 18 lat albo dzieckiem z orzeczeniem o niepełnosprawności w przypadku zamknięcia żłobka, klubu dziecięcego, przedszkola, szkoły lub innej placówki, do których uczęszcza dziecko, lub niemożności sprawowania opieki przez nianię lub dziennego opiekuna z powodu rozprzestrzeniania się COVID-19;
2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
3) poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 2;
4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
5) okoliczności, o których mowa w pkt 1-4, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.
W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę na ust. 6 i wskazać, iż należy gromadzić wszelkie informacje, oświadczenia i dokumenty dotyczące także kar umownych i odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub należyte wykonanie.
Art. 15r ust. 2
Ustęp 2 stanowi, iż strony umowy mogą żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.
Strona umowy, po przedstawieniu jej informacji dotyczących wpływu COVID–19 na należyte wykonanie umowy, jeśli ma wątpliwości może zwrócić się o dodatkowe oświadczenia lub dokumenty. Nieprzedstawienie tych dokumentów, z uwagi na niemożność ich uzyskania, czy też po prostu fakt, iż one nie istnieją nie wiąże się jednak z żadną sankcją.
Art. 15r ust. 3
Ustęp 3 stanowi, iż strona umowy na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w ust. 1 i 2, w terminie 7 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem odnośnie do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.
Wskazany powyżej przepis ustanawia mechanizm działania, przede wszystkim wskazując na termin, w czasie którego strona przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko wraz z uzasadnieniem (7 dni). Ustawodawca jednak nie zastrzegł żadnej sankcji dla tego terminu, stąd jego niedotrzymanie nie powoduje, że strona w sposób milczący akceptuje stanowisko wraz z uzasadnieniem drugiej strony.
Przepisy art. 15r ust.1 – 3 mają na celu gromadzenie dokumentów i oświadczeń wskazujących, iż okoliczności związane z COVID- 19 mają wpływ na realizację danej umowy oraz oceny tych dokumentów przez strony.
Art. 15r ust. 4
Przepis art. 15r ust. 4 projektowanej ustawy zmienia perspektywę przyjętą w ust.1 do 3, bowiem daje Zamawiającemu uprawnienie do zmiany umowy po uzgodnieniu z Wykonawcą. A zatem jeśli Zamawiający dojdzie do wniosku, iż informacje, oświadczenia lub dokumenty mają wpływ na należyte wykonanie umowy może dokonać zmiany umowy. Jeśli zaś mimo przedstawionych dokumentów, oświadczeń i informacji dojdzie do wniosku, iż nie widzi potrzeby zmiany umowy, to wykonawcy pozostaje tylko uzasadnienie swoich racji przed sądem.
Wydaje się zatem, że w obecnych realiach przepis w projektowanym kształcie nie zapewni bezpieczeństwa wykonawcom. Rozwiązaniem problemów byłby pewien automatyzm, a mianowicie jeśli Zamawiający doszedłby do wniosku, że okoliczności związane z COVID- 19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy to powinien mieć obowiązek zmiany umowy. Przecież jeśli już doszedł to wniosku, że spełniły się przesłanki dotyczące wpływu COVID- 19 na realizację umowy to nielogiczne wydaje się pozostawienie w tym zakresie uprawnienia Zamawiającym. Samo stwierdzenie wpływu lub potencjalnego wpływu winno bowiem generować obowiązek zmiany umowy. Rozumiem, gdyby była to kwestia ocenna, czy w ogóle ten wpływ miał miejsce i w zależności od oceny Zamawiający miałby uprawnienie do decydowania, ale nie w sytuacji, kiedy dokonana ocena potwierdza już ten wpływ. Wątpliwością nad którą należałoby się pochylić byłaby ewentualna zgoda Wykonawcy. Skoro bowiem Zamawiający miałby obowiązek, to obowiązek ten materializowałby się w zależności od zgody Wykonawcy.
Wracając jednak do analizy projektowanego przepisu należy wskazać, iż jeśli potwierdzi się, że okoliczności związane z COVID- 19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy to Zamawiający (po uzgodnieniu z Wykonawcą) może dokonać zmiany umowy o której mowa w art. 144 ust.1 pkt 3) ustawy Pzp w następujący sposób:
1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy
– o ile wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
W tym miejscu należy wskazać, że przepis art. 144 ust.1 pkt 3) ustawy Pzp stanowi, iż dopuszczalna jest zmiana umowy, jeśli zostały spełnione łącznie następujące warunki:
a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.
Projektowany przepis wskazuje zaś, iż zmiana umowy może zostać dokonana w następujący sposób:
Oczywiście pod warunkiem że wzrost cen spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
Wskazane powyżej zmiany i tak byłyby możliwe do dokonania na podstawie przepisu art. 144 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Ustawodawca przyszedł jednakże z pomocą uczestnikom rynku zamówień publicznych poprzez pokazanie jak można skorzystać z przepisu art. 144 ust.1 pkt 3) ustawy Pzp. Również wzrost cen spowodowany każdą kolejną zmianą, który nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy jest zasadniczo tożsamy z sformułowaniem wskazanym w przepisie art. 144 ust.1 pkt 3) ustawy Pzp. Na mocy tego przepisu (art. 144 ust.1 pkt 3) ustawy Pzp) również można dokonywać zmiany umowy, byleby każda kolejna zmiana nie przekraczała 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
Art. 15r ust. 5
Ustęp 5 stanowi, iż jeżeli umowa zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia.
Przepis ten w zasadzie nie wymaga komentowania, poza tym, że art. 15r ust.4 zawiera w swej treści zgodę Wykonawcy. Zatem, gdyby postanowienia dot. zmiany dokonanej na podstawie art. 15r ust.4 były mniej korzystne – Wykonawca po prostu nie zgodziłby się na tę zmianę. Pozytywnie jednak należy ocenić, iż przepis ten wskazuje na kierunek zmian, a mianowicie jeśli umowa w zakresie postanowień dotyczących zmian jest bardziej korzystna dla Wykonawcy – to Zamawiający powinien zastosować postanowienia korzystniejsze dla Wykonawcy.
Art. 15r ust. 6
Ustęp 6 stanowi, iż jeżeli umowa zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub należyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona tej umowy w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ zmiany umowy zgodnie z ust. 4, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość.
W myśl projektowanego przepisu, jeżeli umowa zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu nienależytego wykonania lub niewykonania to należy również wykazać wpływ COVID-19 na zasadność ustalenia i dochodzenie tych kar i ich wysokość.
Do ust. 6 stosuje się także całą procedurę wraz z 7 dniowym terminem o której mowa w ust. 3 komentowanego przepisu.
Mamy tu do czynienia tylko i wyłącznie z subiektywną oceną Zamawiającego, Wykonawca przedstawia wpływ, a Zamawiający go ocenia.
Art. 15r ust. 7
Projektowany przepis art. 15 r ust. 7 stanowi, iż przywołane projektowane przepisy (ust. 1-6) nie naruszają praw stron umowy, o której mowa w ust. 1, wynikających z przepisów prawa cywilnego.
Art. 15s
Kolejny przepis omawianego projektu (art. 15s) skierowany jest do Zamawiających i w omawianym zakresie zwalnia ich z odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
W myśl projektowanego przepisu nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1440, 1495, 2020 i 2473 oraz z 2020 r. poz. 284):
1) nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy, o której mowa w art. 15z ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15z ust. 1;
2) zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15z ust. 4.
Projektowany przepis art.15s daje Zamawiającym pewien „wentyl bezpieczeństwa”, bowiem gwarantuje im, że nie będzie naruszeniem dyscypliny finansów publicznych nieustalenie lub niedochodzenie należności związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, jeżeli będzie to miało związek z COVID-19. Podobnie należy ocenić projektowany przepis art. 15to i 15u, które zwalniają z odpowiedzialności pod warunkiem, że okoliczności o których mowa w ww. przepisach mają związek z COVID-19.
Oczywiście, jak wskazywano powyżej, najpierw Zamawiający musi ocenić, czy był wpływ COVID-19 na realizację umowy, a następnie dostaje możliwość, by w tej sytuacji nie dochodzić należności.
Art. 15t
W myśl przepisu art. 15t nie popełnia przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1-4 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1950 i 2128), kto nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15z ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15z ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15z ust. 4.
Art. 15u
W myśl przepisu art. 15u za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, o której mowa w art. 293 § 1 albo art. 483 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 505, 1543, 1655, 1798, 2217 oraz z 2020 r. poz. 288), nie odpowiada wobec spółki członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator, który nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15z ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o którym mowa w art. 15z ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15z ust. 4.
Podsumowanie
Należy pamiętać, że póki co są to tylko projektowane przepisy i tak jak zostało zaznaczone powyżej dotyczą tylko sytuacji, gdy umowy o zamówienie publiczne zostały już zawarte. Stąd, wydaje się, że projektowane przepisy nie odpowiadają na spektrum problemów w zamówieniach publicznych.
Moim zdaniem w zasadzie większość rozwiązań, które zaproponowano i tak jest możliwa w oparciu o art. 144 ust.1 pkt 3) ustawy Pzp, czy też art. 144 ust.1e pkt 2a), jednakże być może takie „podpowiadanie” przez Ustawodawcę w jaki sposób skorzystać z proponowanych przepisów ma sens, gdyż Zamawiający będą w tym zakresie mieli mniej wątpliwości. Oceniam to jednakże bardziej w ramach dobrej praktyki. Z pewnością natomiast podkreślić należy i ocenić pozytywnie przepisy „zwalniające” z odpowiedzialności, a dotyczące dyscypliny finansów publicznych.
Niestety, wszyscy żyjemy obecnie w tych samych realiach, zatem wydaje się, że uczestnicy rynku zamówień publicznych powinni mieć na uwadze owe realia i działać poprzez pryzmat racjonalności. Mam nadzieję, że przepis, który zawiera w swojej treści sformułowanie „może” nie będzie prowadził do odmowy zmian umowy, chociażby dlatego, że Ustawodawca wprowadził bezpieczeństwo w postaci odstępstw od dyscypliny finansów publicznych. Oczywiście granicą, a zarazem początkiem i końcem wszystkiego będą okoliczności związane z COVID-19. Jednakże brakuje mi próby rozwiązania innych bolączek obecnego rynku zamówień publicznych.
Przetestuj działanie SzuKIO.
Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:
radca prawny w dużej firmie budowlanej, moderator i ekspert SzuKIO
Jest radcą prawnym z kilkunastoletnią praktyką w obszarze zamówień publicznych.
Przygodę z zamówieniami zaczęła od pracy w Departamencie Kontroli w Urzędzie Zamówień Publicznych, a następnie świadczyła usługi prawne z zakresu zamówień publicznych na rzecz zarówno wykonawców, jak i zamawiających. Posiada zatem szerokie doświadczenie w różnych obszarach zamówień publicznych, zdobyte nie tylko z pozycji kontrolera, lecz również z perspektywy uczestników rynku zamówień.
Zamówienia są jej pasją, dlatego dzieli się swoją wiedzą na ich temat, publikując liczne artykuły w prasie czy też w internecie, a także prowadząc szkolenia – zarówno stacjonarne, jak i online.
Reprezentuje zamawiających oraz wykonawców jako pełnomocnik przed Krajową Izbą Odwoławczą i sądami powszechnymi. Jest członkinią Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.
Kontakt: martyna.lubieniecka @ op.pl lub lub m.lubieniecka @ e-zam.pl 609 286 519
Przetestuj działanie SzuKIO.
Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:
Od 1 stycznia 2024 r. - 1 euro = 4,6371 zł
Dyskusja:
Ten wpis nie ma jeszcze komentarza. Masz coś do dodania, pytanie albo chcesz po prostu wyrazić swoją opinię? Śmiało :)