Elektronizacja w praktyce - problemy z ofertami na platformach zakupowych

2019-06-06 – Martyna Lubieniecka komentarze (2)

Jak skutecznie udowodnić, że oferta elektroniczna została złożona?

problemy-ze-skladaniem-ofert-elektronicznych-problemy-z-ofertami-portale-zakupowe-martyna-lubieniecka-komentarz-eksperta

Chciałoby się rzec, że pierwsze koty za płoty i teraz będzie już tylko lepiej z elektronizacją, ale aktualny przegląd orzecznictwa chyba nawet mnie nie napawa wielkim optymizmem, no może poza jednym wyrokiem, który jest światełkiem w ciemnym tunelu zwanym „elektronizacją”.

W zasadzie można powiedzieć, że Wykonawcy nauczyli się już składać oferty, opanowali platformy zakupowe i wszystko wyśmienicie funkcjonuje, jednakże czasem zdarzają się problemy techniczne. Generują one głównie problemy dotyczące niemożliwości złożenia oferty, czy też niemożliwości otworzenia tej oferty przez Zamawiającego.

KIO 574/19 z dnia 12 kwietnia 2019 roku

Taki stan faktyczny został wskazany między innymi w wyroku o sygnaturze: KIO 574/19 z dnia 12 kwietnia 2019 roku. A mianowicie podczas otwarcia ofert przedstawiciele wykonawców obecni na otwarciu ofert zostali poinformowani, że jednej z ofert nie można otworzyć. Wykonawcy uzyskali informację, że udało się otworzyć 4 oferty, a następnie zostali poinformowani o zakończeniu czynności otwarcia ofert. W dniu otwarcia ofert Zamawiający opublikował „Informację z otwarcia ofert”, informując, iż złożono w formie elektronicznej 5 ofert. W notatce z otwarcia ofert Komisja wskazała, iż udało się otworzyć ofertę z wykorzystaniem dodatkowego oprogramowania.

Na taką czynność Zamawiającego złożono odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

  1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
  2. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 2 w zw. z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia i otwarcie oferty X w sposób niejawny, po zakończeniu czynności otwarcia ofert.
  3. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 2 w zw. z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez brak przekazania w trakcie czynności otwarcia ofert w dniu 1 lutego 2019 r. informacji dotyczących oferty X w zakresie wymaganym art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,
  4. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy X wybranemu przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
  5. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 93 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 1 wykonawcy X, pomimo obowiązku unieważnienia postępowania przez zamawiającego.

Izba uwzględniła odwołanie wskazując między innymi, iż cyt:

„(…) zamawiający w wyznaczonym dniu i o określonej godzinie dokonał czynności publicznego i jawnego otwarcia ofert złożonych w postępowaniu, jednakże z tym zastrzeżeniem, iż w trakcie otwarcia ofert zamawiający poinformował osoby obecne na otwarciu ofert o braku możliwości otwarcia oferty nr 2. Po zakończeniu ww. procedury zamawiający, w osobach komisji przetargowej, podjął kolejną próbę otwarcia oferty nr 2, która zakończyła się sukcesem na innym komputerze, jednakże już bez udziału osób przybyłych na otwarcie ofert. Czynność ta w ocenie Izby, w sposób bezpośredni narusza w szczególności dyspozycję przepisu art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, albowiem procedura otwarcia oferty nr 2 nie odbyła się w sposób jawny dla wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym nie podano nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, ceny, warunków płatności oraz terminu wykonania zamówienia dla oferty nr 2. Powyższe uchybienia zamawiającego naruszyły naczelną zasadę zamówień publicznych, wynikająca z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem postępowanie nie zostało przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co skutkowało naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zamówienia nie udzielono wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wskazywane wyżej naruszenia wpisują się w dyspozycję przepisu art. 93 ust. 7 ustawy Pzp, który nakazuje unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podnieść bowiem należy, na co wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach, iż czynność otwarcia ofert jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną, cyt. "Publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że brak publicznego otwarcia ofert stanowi wadę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę. Tego typu nieusuwalna wada istnieje zawsze, niezależnie od tego czy oferta, która nie została publicznie otwarta jest ofertą najdroższą czy też plasuje się wyżej w rankingu kryteriów oceny ofert. (...) Brak podania do publicznej wiadomości - odczytania nazwy, adresu wykonawcy, informacji dotyczących ceny oferty i innych elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, która to wada uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego" (wyrok KIO z dnia 4 lipca 2016 roku, sygn. akt KIO 1096/16), "Obowiązkiem zamawiającego jest zachowywanie zasad prowadzenia postępowania na wszystkich etapach postępowania, przy dokonywaniu wszystkich wymaganych przepisami ustawy czynności. Podnieść należy, że obie przywoływane zasady są ze sobą nierozerwalnie związane. Zachowanie zasady jawności pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odnosząc przywoływane zasady do okoliczności faktycznych sporu, stwierdzić należy, że ustalają one sui generis związanie zamawiającego podanymi do wiadomości publicznej informacjami istotnymi dla danego postępowania. Otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko w stosunku do wykonawców, ale erga omnes. W otwarciu ofert uczestniczyć mogą dowolne osoby i podmioty (przedstawiciele mediów, konkurujących wykonawców nie będących uczestnikami danego postępowania, wszystkie osoby zainteresowane). Czynność otwarcia ofert ma doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania - pozwala wykonawcom na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie zamówienia, oraz o potencjalnych szansach na uzyskanie zamówienia. Z prawidłowym dokonaniem czynności otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa domniemania. Po pierwsze: wynikające z art. 86 ust. 1 Pzp, iż nie nastąpiło zapoznanie się z zawartością ofert przed terminem ich składania. Po drugie: wynikające z art. 84 ust. 2 Pzp, że wszystkie oferty, których ceny zostały odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez zamawiającego i nie zachodzi konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy dalszych czynnościach w postępowaniu.”

Jak wynika z powyższego uzasadnienia problemy techniczne, które uniemożliwiły otwarcie oferty wygenerowały skutek w postaci unieważnienia postępowania. Odczytanie pliku po zamknięciu procedury otwarcia ofert oznaczało nieusuwalną wadę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Jednakże analizując powyższy wyrok nie ukrywam miałam sporo wątpliwości, co do unieważnienia tego postępowania. Skoro bowiem oferta nie mogła się otworzyć i Zamawiający musiał użyć dodatkowego oprogramowania może jednak problemy leżały po stronie Wykonawcy i należało taką ofertę odrzucić. Chyba, że Zamawiający miał świadomość, że czegoś nie dopilnował i tym samym próbował „ratować” ofertę korzystając z dodatkowego oprogramowania. Niestety nie znam całości stanu faktycznego, więc trudno mi wypowiadać się w tym temacie, jednak na tzw. pierwszy rzut oka chyba jednak pogłębionej analizy wymagałby fakt, po czyjej stronie leżał błąd, że „problematyczna” oferta się nie otworzyła.

KIO 640/18 z dnia 18 kwietnia 2019 roku

Kolejny wyrok z którym warto się zapoznać to wyrok KIO 640/18 z dnia 18 kwietnia 2019 roku. Podstawą do wydania tego wyroku był stan faktyczny dotyczący sporu, po czyjej stronie był „problem” ze złożeniem oferty. Wykonawca twierdził, że był to problem dotyczący platformy zakupowej Zamawiającego, a Zamawiający, że Wykonawca nie dochował należytej staranności. Co istotne w stanie faktycznym wskazanym w tym wyroku Zamawiający dysponował platformą zakupową dedykowaną tylko temu Zamawiającemu.

Odwołujący wskazywał, że wraz z rozpoczęciem składania oferty pojawiły się problemy na platformie za pomocą której miała być złożona oferta. O tym fakcie pracownik Odwołującego poinformował osobę wskazaną po stronie Zamawiającego w rozdziale I SIWZ do kontaktów w ramach postępowania i poinformował o pojawiających się problemach uniemożliwiających prawidłowe złożenie oferty.

Wskazał, że osoba która miała służyć że strony Zamawiającego pomocą w składaniu ofert odesłała pracownika Odwołującego na infolinię platformy Marketplanet OnePlace.

Po przedstawieniu pojawiających się problemów konsultant z platformy Marketplanet One Place poinformował pracownika Odwołującego o tym, że plik w formacie .xlsx.xades powinien bez problemu zostać wczytany na platformę i nie wie jak rozwiązać ten problem, w związku z tym zalecił kontakt z Zamawiającym. Odwołujący wskazywał, że gdy udało mu się dodać wszystkie dokumenty z plikami pojawił się kolejny problem. Ponowna konsultacja z pomocą techniczną skutkowała prośbą o kontakt z Zamawiającym. Rozmowa z przedstawicielem Zamawiającego i próby złożenia oferty trwały do godziny 10.00. O godz. 10.00 mijał termin na złożenie oferty w związku z czym oferta nie została złożona. Odwołujący stwierdził, że mimo kontaktowania się z kilkoma osobami - zarówno ze strony Zamawiającego, jak i ze strony Platformy, nikt nie rozwiązał problemu niemożliwości złożenia oferty przez Odwołującego. Ponad godzinna próba rozwiązania problemu technicznego nie przyniosła rezultatów, a Odwołujący był odsyłany od obsługi technicznej Platformy do Zamawiającego i z powrotem do obsługi technicznej. Powyższe pokazuje, że problem ze złożeniem oferty wynikał tylko i wyłącznie z błędów na Platformie, których ani Zamawiający, ani obsługa Platformy, nie byli w stanie rozwiązać. Podkreślił, że sprzęt Wykonawcy spełniał wszystkie wymagania techniczne wskazane w instrukcji .

Reasumując powyższe stwierdził, że Odwołujący pismem z dnia 28 marca 2019 roku poinformował Zamawiającego o problemach ze złożeniem oferty oraz wniósł o unieważnienie postępowania. W dniu 4 kwietnia 2019 roku Zamawiający wskazał, iż nie zamierza unieważniać postępowania, ponieważ ma złożoną prawidłowo ofertę jednego wykonawcy. Niezależnie jednak od tej złożonej oferty Zamawiający ma zapewnić możliwość udziału w przetargu nieograniczonym tylu wykonawcom, ilu chce złożyć oferty i problem choćby jednego z nich, który nie leży po stronie tegoż wykonawcy skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska podał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, zgodnie z art. 10b ustawy Pzp, zapewnił narzędzia niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przetwarzaniu, przechowywaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nieograniczających wykonawcom dostępu do postępowania. W szczególności Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu inny wykonawca złożył ofertę w sposób prawidłowy, w tym samym czasie co Odwołujący, zatem twierdzenie, iż system nie zapewniał możliwości sprawnego złożenia oferty, jest nieprawdziwe.

Rozważając przedmiotowy spór Izba oddaliła odwołanie wykonawcy wskazując na następujące argumenty cyt:

„Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy Zamawiający w sposób prawidłowy opisał czynności jakie wykonawca winien wykonać, aby możliwe było złożenie oferty oraz to, czy wskazana Platforma sprzętowa działała w sposób prawidłowy. (…)”

Izba oddalając zarzuty odwołania miała w szczególności na względzie sytuację, że Odwołujący pomimo faktu, iż termin składania ofert był dwukrotnie przedłużany i wynosił łącznie 43 to jednak nie przeprowadził chociażby testowego złożenia oferty, aby poznać szczegóły składania oferty na platformie NBP, a nadto rozpoczął ostateczne jej składanie na około 90 minut przed upływem terminu składania ofert.

(…) Izba zauważa, że jak ustalono w toku postępowania to Odwołujący dopiero po raz pierwszy składał ofertę na platformie zakupowej NBP. Mimo tego że Odwołujący wskazywał, iż dokonywał już składania ofert za pomocą platformy Marketplanet One Place, to jednak jak ustalono nie czynił tego na Platformie zakupowej NBP. Za Zamawiającym należy stwierdzić, że każda platforma zakupowa jest modyfikowana dla potrzeb konkretnego zamawiającego, a to powoduje sytuację, iż procedura składania ofert do Platformy zmodyfikowanej może być całkowicie odmienna od wersji podstawowej lub zmodyfikowanej dla innego podmiotu. W związku z powyższym Zamawiający zalecał, aby dokonać wcześniejszego złożenia oferty, równocześnie zapewniając, iż "Wcześniejsze złożenie oferty nie oznacza, że Wykonawca nie może jej zmienić lub jej wycofać. System umożliwia modyfikację i wycofanie oferty do upływu terminu składania ofert. Treść oferty jest zaszyfrowana a tym samym widoczna wyłącznie dla Wykonawcy do upływu terminu otwarcia ofert.(…)”
Wskazać należy, że znaczna część zarzutów Odwołującego oparta była na stanowisku, iż brak złożenia oferty wynikał z błędów na Platformie oraz z błędnego przygotowania formularza do złożenia oferty przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że instrukcja postępowania wykonawcy przy składaniu oferty została opisana w SIWZ i w Załącznikach.
Zdaniem Izby zwrócić uwagę należy na kwestię, że podnoszenie zarzutów co do błędnego przygotowania w SIWZ formularza do składania ofert jest zarzutem spóźnionym. Otóż nie było żadnych przeszkód, aby Odwołujący dokonał np. próbnego składania oferty i wskazał zamawiającemu zauważone błędy poprzez zadanie pytań do treści SIWZ lub wniósł do KIO odwołanie na treść postanowień SIWZ w tym zakresie. Niewątpliwym jest, że obowiązująca od kilku miesięcy forma elektroniczna składanych ofert, generuje niewątpliwie nowe problemy w tym zakresie. Dlatego też Odwołujący winien był zachować należytą staranność jaka jest wymagana od podmiotów prowadzących działalność gospodarczą.
(…) Poza sporem w sprawie jest fakt, że Odwołujący miał problemy z wypełnianiem kolejnych elementów formularza Platformy i w tym zakresie wielokrotnie korzystał z pomocy technicznej przedstawiciela Platformy jak i przedstawicieli Zamawiającego. Uwzględniając powyższą pomoc niewątpliwym jest, że oferta (bez dokończenia jej podpisania) została mimo trudności złożona. Sam Odwołujący podaje na stronie 3, że "Dodatkowo istotne jest, że dokumentacja związana z ofertą została złożona, a problem w finalizacji złożenia oferty pojawił się w momencie, w którym należało wypełnić formularz z podaniem stawek podatku VAT. Oferta złożona przez Wykonawcę znajduje się na platformie Zamawiającego po potwierdza wolę udziału Odwołującego się w przedmiotowym postępowaniu". Nadto na str. 4 podał, że "Po wielokrotnych próbach wgrania załącznika (pliku z podpisem) co zajęło około 20 minut platforma pozwoliła na dodanie go wraz z załącznikiem którego podpis dotyczył, w formacie skompresowanego pliku .zip."
(…) Niewątpliwie, zdaniem Izby, powyższe wskazuje, że Platforma pozwalała na wgranie oferty, jednakże to brak doświadczenia Odwołującego że składaniem Ofert na Platformie zakupowej NBP oraz wkradająca się nerwowość (co można wywieść z opisu czynności i naprzemiennej konsultacji) w wykonywaniu pewnych operacji technicznych, ze względu na upływający czas spowodowały, że Odwołujący nie zmieścił się w wyznaczonym czasie, aby złożyć ofertę w całości - dokonać także jej podpisania.”
(…) Nadto w piśmie z dnia 2019-04-02 Platforma Marketplanet w odpowiedzi na pytania Zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2019 roku podała, że w czasie wskazanym w piśmie Zamawiającego przez Wykonawcą nie zaobserwowano błędów Platformy Zakupowej w zakresie działania funkcjonalności- przesyłania plików do systemu. Nadto dodano, że rozmowa jego pracownika z pracownikiem Odwołującego skupiała się całkowicie na rozwiązaniu problemu z wypełnieniem formularza ofertowego oraz złożeniu oferty. (…).
Zdaniem Izby niewątpliwym jest, że gdyby Odwołujący przetestował wcześniej jedno czy wielokrotnie składanie oferty na tej Platformie to oferta zostałaby złożona. Żadnych dowodów przeciwstawnych takiemu stwierdzeniu Izbie nie przedstawiono. Istotnym jest, że niewątpliwie, kiedy Odwołujący czynił próby złożenia oferty to inny wykonawca taka ofertę złożył.

Analizując ten wyrok skądinąd słuszny w tym stanie faktycznym zastanowił mnie tylko jeden argument Izby, a mianowicie fakt, iż Izba uznała, że Wykonawca miał aż 43 dni na złożenie oferty i był to argument przemawiający za pewną niestaranności Wykonawcy. Tyle tylko że te czterdzieści kilka dni to przecież czas na przygotowanie tej oferty. Nierzadko w praktyce oferty przygotowuje się nawet w ostatniej chwili gdyż wymagają one doprecyzowania, negocjowania w ostatniej chwili itd. Oferta taka często gotowa jest przecież dopiero przed samym złożeniem oferty. Owszem, Wykonawca mógłby wykonać ćwiczenie i złożyć nawet jeden lub dwa pliki zaraz po ogłoszeniu, publikacji SIWZ dotyczącej tego postępowania, ale takie ćwiczenie mogłoby się udać, już chociażby z uwagi na mniejszą ilość dokumentów. Docelowo, bowiem składał dokumenty składające się na całość oferty, a co istotne taką samą ilość dokumentów składał w tym samym czasie inny Wykonawca. Stąd sam ten argument budził moje wątpliwości.

KIO 268/19 z dnia 4 marca 2019 roku

Kolejny wyrok dotyczący problemów ze złożeniem oferty, który zasługuje na aprobatę to Wyrok z dnia 4 marca 2019 roku o sygnaturze KIO 268/19. Stan faktyczny na podstawie którego Izba wydała ten wyrok był następujący:

Wykonawca wskazał, że termin składania ofert został wyznaczony na 4 lutego 2019 r. na godzinę 11:00, jednak w tym dniu (4 lutego 2019 r.) wykonawcy, napotkali liczne problemy związane z możliwością przesłania oferty za pośrednictwem platformy udostępnionej przez Zamawiającego, co skutkowało zmianą postanowień specyfikacji i przedłużeniem terminu do składania ofert o godzinę.
Między innymi Odwołujący napotkał problemy utrudniające mu złożenie oferty, a polegające przede wszystkim na: braku pola wyboru w formularzu ofertowym, braku możliwości załadowania załącznika z ofertą, blokowaniu możliwości złożenia oferty poprzez komunikat o żądaniu zainstalowania KIR, pomimo prawidłowej instalacji, braku możliwości zalogowania mimo wpisywanego poprawnego hasła. Odwołujący postępował zgodnie z postanowieniami siwz, posługiwał się sprzętem zgodnym z wymaganiami zamawiającego, a mimo tego platforma generowała kolejne błędy i usterki.
Usterki te zostały zgłoszone Zamawiającemu nie tylko przez Odwołującego, ale także przez innych uczestników postępowania. Ponadto Odwołujący kontaktował się z Zamawiającym i zgłaszał problemy techniczne, na okoliczność czego złożył korespondencję mailową oraz raport z połączeń telefonicznych.
Po ogłoszeniu informacji z otwarcia ofert okazało się, że oferta Odwołującego nie została wskazana jako złożona dla zadania nr 2. Zamawiający opublikował natomiast firmy wykonawców, którzy doświadczyli takich samych trudności jak Odwołujący, a mimo tego doszło do złożenia oferty za pośrednictwem platformy. Inny Wykonawca otrzymał z platformy komunikat tożsamy z komunikatem, jaki wyświetlił się Odwołującemu, tj. status "ofertę załączono, ale nie złożono", a mimo tego ta oferta dotarła do adresata za pośrednictwem platformy.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

  1. art. 10a i 10b w związku z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe przygotowanie postępowania w sposób utrudniający wykonawcom dostęp do zamówienia, poprzez udostępnienie narzędzi do komunikacji, zawierających liczne usterki i błędy mające wpływ na krąg wykonawców,
  2. art. 10a i 10b w związku z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przygotowanie postępowania i narzędzi do komunikacji elektronicznej w sposób utrudniający Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu z uwagi na liczne błędy i usterki platformy, podczas czy Odwołujący postępował zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, regulaminem platformy oraz instrukcjami dla wykonawców,
  3. art. 10a w związku z art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuwzględnienie wskazanego w specyfikacji sposobu porozumiewania się Zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów w sytuacji, gdy Zamawiający przewidział sposób komunikacji inny niż przy użyciu udostępnionego narzędzia do komunikacji elektronicznej i nieuwzględnienie wiadomości e-mail Odwołującego przesłanej zgodnie z postanowieniami specyfikacji,
  4. art. 86 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opublikowanie na stronie internetowej informacji z otwarcia ofert z pominięciem informacji o ofercie Odwołującego.

Zamawiający bronił się, powołując między innymi art. 6 Kodeksu cywilnego wskazując, iż ciężar dowodowy, iż platforma nieprawidłowo działała, spoczywa na Odwołującym. W postępowaniu zostało złożonych siedem ofert, z czego sześć tego samego dnia, w godzinach między 10.45 a 11.49 (przedłużony termin składania ofert upływał o godz. 12.00). Spośród owych siedmiu oferentów, jeden złożył ofertę dla zadania nr 2 (nie był to Odwołujący), natomiast pozostałych sześciu dla zadania nr 1, ale dla obu zadań przewidziano jeden plik, za pomocą którego składano oferty. Zamawiający wskazał także, iż skontaktował się z dostawcą platformy, który wskazał, iż nie było błędów po jego stronie, co potwierdza jego oświadczenie. W oświadczeniu tym wskazano, iż Odwołujący podpisał ofertę w postępowaniu, ale jej nie złożył, przy czym jeden z przedstawicieli Odwołującego skontaktował się dostawcą platformy i został poinformowany, co należy zweryfikować oraz zainstalować, aby złożyć podpis i następnie już nie zgłaszał kolejnych problemów.
Zdaniem Zamawiającego, sytuacja ta jest podobna do okoliczności w przeszłości, kiedy to Wykonawca składał ofertę w innym miejscu niż wskazane przez Zamawiającego. Zamawiający przedstawił także wydruk print screenu z platformy świadczący o tym, że o godz. 10:42 zmiana terminu już została wprowadzona i możliwe było wprowadzenie ofert.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż być może złożenie oferty, czy obsługa platformy mogła sprawiać Odwołującemu trudności, ponieważ platforma jest nowa, nie oznacza to jednak błędu platformy.

Mając na uwadze wskazane argumenty Izba wypowiedziała się w następujący sposób:

„(…) Nie ulega wątpliwości, że nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony zamawiającego ani okoliczność od niego zależna - może wynikać właśnie z powodów technicznych, jak w niniejszej sprawie. Przy czym "kwestie techniczne" nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.
Zamawiający wymagał złożenia ofert za pośrednictwem konkretnej platformy zakupowej. Jak wynika z przedstawionych dokumentów oraz oświadczeń, Odwołujący doznał trudności w złożeniu oferty za pośrednictwem ww. platformy, których nie zdołał przezwyciężyć, a które zgłaszał Zamawiającemu oraz operatorowi platformy. Co więcej, jak wynika z przedstawionych przez niego oświadczeń innych wykonawców - M(2)... Sp. z o.o. i C... i P... Sp. z o.o. również ci wykonawcy "zaznali szeregu technicznych problemów, które uniemożliwiały poprawne złożenie oferty, a w późniejszej fazie błędnie informowały o statusie oferty" i "napotkali bardzo istotne problemy techniczne, które ewidentnie leżały po stronie Zamawiającego.
Powyższe oświadczenia potwierdzają stanowisko Odwołującego, że trudności ze złożeniem oferty nie wynikały z przyczyn dotyczących wyłącznie jego. Przy czym fakt, że innym wykonawcom udało się te trudności pokonać (co - jak wynika z oświadczeń - nie musiało wynikać z ich szczególnych działań, lecz z tego, że to platforma wreszcie "zadziałała"), nie oznacza, że nastąpiło to w stosunku do wszystkich zainteresowanych wykonawców.
Co do oświadczenia z 12 lutego 2019 r. złożonego przez operatora platformy o braku błędu w funkcjonowaniu platformy należy zauważyć, że trudności, których doświadczyli wykonawcy, nie musiały być z jego punktu widzenia jako operatora błędem platformy, który odnotował. Poza tym należy zwrócić uwagę, że to sam oświadczający jest podmiotem zainteresowanym w stwierdzeniu, że żadnych błędów nie było, już choćby ze względu na ewentualne roszczenia odszkodowawcze.
Izba zwraca też uwagę, że zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, który przywołał Zamawiający, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zostało to powtórzone w art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Reguła ta jednak oznacza, że to obie strony sporu są zobowiązane udowadniać okoliczności, na które się powołują. Tym samym Odwołujący - że nie był w stanie złożyć oferty ze względu na błędne działanie platformy, a Zamawiający, że błąd leżał po stronie Odwołującego. W ocenie Izby Odwołujący w większym stopniu wykazał poprawność swojego stanowiska - zwłaszcza wobec stwierdzenia, że także inni wykonawcy doświadczyli trudności technicznych w złożeniu ofert.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Za wadę taką można uznać okoliczność, że oferty nie mógł złożyć wykonawca, którego oferta miała istotną szansę zostać uznana za najkorzystniejszą dla części 2. zamówienia (zadania nr 2), gdyż była to oferta z ceną niższą niż jedyna oferta złożona dla tej części.

Dlaczego ten wyrok Izby zasługuje na aprobatę?

W mojej opinii Izba przede wszystkim w sposób racjonalny podeszła do kwestii ciężaru dowodu podczas problemów złożonych ze składaniem ofert. Po lekturze wyroku KIO 2671/18 z dnia 14 stycznia 2019 roku nie zastanawiałam się , co Wykonawcy mają zrobić, żeby udowodnić, że błędy nie leżą po ich stronie skoro print screeny z zrzutu ekranu, zeznania świadków, udowodnienie kontaktu z Zamawiającym i operatorem platformy jest niewystarczające. Po lekturze tego wyroku (KIO 2671/18) doszłam do wniosku, że chyba trzeba zacząć nagrywać składanie ofert plus zaprosić do tego składania dwie obiektywne osoby. Oczywiście, to wszystko prowadziłoby do jakiegoś absurdu, ale nie ukrywam lektura dotychczasowego orzecznictwa narzucała takie wnioski, dlatego na wstępie stwierdziłam, że wyrok KIO 268/19 z dnia 4 marca 2019 roku jest takim „światełkiem” w tunelu elektronizacji dla Wykonawców. Ciężar dowodu bowiem powinien być interpretowany właśnie w sposób wskazany przez Izbę w przedmiotowym wyroku, a zatem nie może on w całości spoczywać tylko i wyłącznie na jednej stronie postępowania. Każda strona bowiem ma obowiązek udowodnić fakty z których wywodzi skutki prawne. (vide: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6 czerwca 2018 roku, sygn.akt: I ACa 1258/17).

Ponadto na uwagę zasługuje także ocena oświadczenia złożonego przez operatora platformy, która została dokonana przez Izbę. We wcześniejszych wyrokach Izba nie odmawiała mocy dowodowej i oceniała pozytywnie oświadczenia składane przez operatorów platformy. Jednakże w przywołanym powyżej wyroku Izba wskazała, że oświadczenia operatora platformy nie jest obiektywne, bowiem operator platformy ma interes w tym, aby oświadczyć, iż platforma funkcjonowała prawidłowo. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, że operator oświadczy, iż jego platforma nie działała prawidłowo, gdyż narazi się wtedy na ewentualne roszczenia. Naturalnym jest bowiem, że operator platformy w takiej sytuacji będzie bronił tylko siebie, stąd jego oświadczenie należy ocenić jako nieobiektywne, a w tym zakresie nie mające waloru dowodowego.

Ponadto kolejna kwestia, nad którą Izba pochyliła się w tym wyroku to problemy techniczne, a mianowicie fakt, iż inni wykonawcy złożyli oferty wcale nie oznacza, że błąd leży po stronie Wykonawcy, który tej oferty nie złożył. Specyfika problemów informatycznych jest przecież nieco głębsza i w zasadzie wydaje się, że w przypadku „niejasnych” problemów technicznych zasadne byłoby powołanie biegłego. Oczywiście w praktyce może być to nieco utrudnione, jednakże może samo uzasadnienie tego wyroku wskaże pewną drogę na przyszłość. Nie można bowiem bez żadnej refleksji pochodzić do tego, że skoro jednemu wykonawcy nie udało się złożyć oferty to znaczy, że jest to ewidentnie jego wina.

Mimo, iż pytanie zadane na początku niniejszego tekstu odnosi się do udowodnienia złożenia oferty to chyba nie można na nie odpowiedzieć jednoznacznie w świetle przywołanego orzecznictwa. Stąd, podsumowanie niniejszego tematu trzeba zamknąć we wnioskach, co robić by jednak złożyć ofertę.

Z powyżej przytoczonego orzecznictwa płynie zatem kilka wniosków dla Wykonawców, a mianowicie:

  • Warto dokonywać próbnego złożenia oferty,
  • Zapewnić sobie czas na ewentualną reakcję, czyli nie dokonywać złożenia ofert w ostatniej chwili,
  • W przypadku problemów dokumentować swoje czynności – możliwie jak najszerzej
  • Kontaktować się z Zamawiającym i operatorem platformy i mieć na to dowody

Mimo, że są to tzw. oczywiste oczywistości to wydaje się , że ich wcielenie w życie sprawia wykonawcom wiele problemów, bo zdarzają się i takie przypadki, że Wykonawca dzwoni do Zamawiającego 2 minuty przed złożeniem oferty żądając przywrócenia terminu ofert. Mimo tego, że złożenie oferty rozpoczął krótko przed terminem złożenia ofert. (vide: KIO 656/19). Są też takie sytuacje, gdzie Wykonawca składa ofertę, która ma zupełnie inny format pliku niż wymagał tego Zamawiający i cały problem upatruje w niedziałaniu platformy, a także takie, gdzie ten sam wykonawca składa ofertę za pośrednictwem platformy e-obywatel, a nie e-puap. (vide; KIO 599/19).

Serdecznie zapraszam do komentowania tego wpisu, szczególnie moich wątpliwości dotyczących przywołanych wyroków. A może ktoś podzieli się swoimi problemami technicznymi? Pomysłami na to, jak udowodnić, po czyjej stronie leży błąd dotyczący złożenia oferty? Szczególnie mile widziane pomysły na udowodnienie przed Krajową Izbą Odwoławczą, bo kilka pomysłów na dowodzenie przed sądem już mam.

Przeglądanie posta tylko dla zalogowanych.

Zgodnie z RODO możesz kwestionować przetwarzanie, domagać się dostępu i przeniesienia danych osobowych oraz wnieść skargę do UODO.

Nie pamiętasz hasła? Odzyskaj hasło

konto bezpłatne, bezterminowo
- dostęp do bloga, powiadomienia e-mail, bezpłatne limity w usługach,
- 5 bezpłatnych dokumentów w miesiącu (oprócz premium)

Zgodnie z RODO możesz kwestionować przetwarzanie, domagać się dostępu i przeniesienia danych osobowych oraz wnieść skargę do UODO.

Masz pytania? zadzwoń: 34 343 50 28

Dyskusja:

anonim 2019.06.06 10:18

Chętnie poznałbym wyrok 599/19

Marcin Kalmus 2019.06.11 11:15

599/19 jest już w SzuKIO ;)

Anonim. Zaloguj się aby się podpisać.

Sprawdź nowe SzuKIO! Teraz bezpłatny test przez 14 dni dla każdego

Przetestuj działanie nowego SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Włącz teraz Bezpłatny test przez 14 dni.

Przyjdź na spotkanie praktyków zamówień publicznych SpotKIO

Najbliższe spotkania

2019-09-19 - Warszawa - (czwartek)
2019-10-24 - Warszawa - (czwartek)
2019-11-14 - Warszawa - (czwartek)
2019-11-28 - Warszawa - (czwartek)
2019-12-12 - Warszawa - (czwartek)

Zapisy na SpotKIO

Martyna Lubieniecka

Martyna Lubieniecka

radca prawny w dużej firmie budowlanej, moderator i ekspert SzuKIO

Radca prawny z wieloletnią praktyką w obszarze zamówień publicznych, Były pracownik Urzędu Zamówień Publicznych, trener i szkoleniowiec. Praktyk, ale przede wszystkim pasjonatka zamówień publicznych. Obecnie pracownik jednej z większych firm na rynku budowlanym, którą reprezentuje przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz w sądach w sprawach z zakresu zamówień publicznych. Autorka wielu publikacji z zakresu zamówień publicznych.Członkini Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

Sprawdź nowe SzuKIO! Bezpłatnie przez 14 dni

Przetestuj działanie nowego SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Włącz teraz Bezpłatny test przez 14 dni.

Nowości na blogu:

Stanowisko w zakresie wyroków KIO 547/19, KIO 640/18, KIO 268/19 i KIO 599/19

Problemy z ofertami na platformach zakupowych - komentarz praktyczny 2019-06-14 » Krzysztof Puch

Raport ze SpotKIO - 16.05.2019 Warszawa 2019-06-06 » Marcin Kalmus

Czy "obowiązek zadawania pytań" pytań to właściwy wzorzec postępowania wykonawcy? 2019-05-22 » Grzegorz Mazurek

Czy zamawiający może badać i oceniać wykonawcę w zakresie, który był już przedmiotem ostatecznego rozstrzygnięcia KIO 2019-06-18 » Marcin Kalmus

TSUE przesądził o momencie powstania obowiązku podatkowego w robotach budowlanych 2019-05-06 » Marcin Kalmus

Polecane

Elektronizacja zamówień publicznych - spojrzenie z perspektywy poprzednich doświadczeń 2017-02-21 » Lech Wendołowski