Blog Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus

Unieważnienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 - Rekomendacje SzuKIO.pl

2020-04-01 – Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus komentarze (0)

Porady Martyny Lubienieckiej i Marcina Kalmus

Ostatnio na rynku zamówień publicznych obserwujemy niepokojącą tendencję wykorzystywania sytuacji związanej z COVID-19, do unieważniania przez Zamawiających postępowań na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, oraz wnoszeniem przez Wykonawców odwołań, żądając unieważnienia postępowania, powołując się na te okoliczności.

Takie podejście może doprowadzić do obejścia przepisów Prawa. Zamawiający mogą bowiem nadużywać unieważnienia postępowania na podstawie COVID-19 i w ten sposób mogą np. eliminować Wykonawców, którzy obecnie wygrali postępowanie, a nie odpowiadają z jakichś względów Zamawiającemu. Może to doprowadzić do zablokowania realizacji inwestycji w sprawie zamówień publicznych. 

Nasza rekomendacja: 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może zostać unieważnione, powołując się na przesłankę związaną z COVID-19 w oparciu o art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli uzasadnienie takiej decyzji nie będzie zawierało szczegółowego wskazania okoliczności faktycznych związanych z wpływem epidemii na możliwość realizacji zamówienia. 

  • Rekomendujemy, by w sytuacji, gdy Zamawiający dokona unieważnienia postępowania, powołując się na COVID-19, a uzasadnienie nie będzie zawierało wyczerpującego wskazania okoliczności faktycznych, Wykonawcy składali odwołania do KIO.
  • Analogicznie rekomendujemy by w przypadku gdy Wykonawcy złożą odwołanie z postulatem unieważnienie postępowania, jedynie ogólnie powołując się na COVID-19, Zamawiający nie uwzględniali takiego odwołania.

Zdaniem Wykonawcy - Martyna Lubieniecka:

Art. 93 ust.1 pkt 6) ustawy Pzp dopuszcza unieważnienie postępowania tylko i wyłącznie wtedy jeśli:

  1. wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
  2. zmiana ta powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, 
  3. sytuacji tej nie można było wcześniej przewidzieć. 

Analiza tego przepisu wskazuje, iż wszystkie ww. okoliczności muszą nastąpić łącznie.

W przypadku postępowań wszczynanych przed wybuchem epidemii nie ma wątpliwości co do tego, iż nastąpiła istotna zmiana okoliczności, a sytuacji tej nie można było przewidzieć. Zatem przesłanki 1 i 3 wydają się być spełnione. Musi jednakże zaistnieć także druga okoliczność, iż wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Interes publiczny należy zaś interpretować w sposób wąski i nie można utożsamiać go z interesem Zamawiającego. 

W tym miejscu należy zwrócić uwagę także na projektowany przepis art.15 r ust. 5 ustawy tzw. "Tarczy antykryzysowej", który stanowi, iż , okoliczności związane z COVID-19 nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy. Wprawdzie to jest jeszcze projekt, natomiast przy założeniu, że przepis ten się utrzyma w proponowanym kształcie, należy wskazać, iż Ustawodawca nie dopuszcza nawet odstąpienia od umowy, powołując się na okoliczności związane z COVID-19, a zatem wychodząc z argumentowania z mniejszego na większe, należy wskazać, że skoro nie dopuszcza odstąpienia od umowy, to tym bardziej nie dopuszcza także unieważnienia postępowania.

Niemniej jednak nawet i bez wskazania projektowanego przepisu należy zwrócić uwagę, iż unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust.1 pkt 6, trzeba wykazać, że realizacja danego zamówienia nie leży w interesie publicznym. 

Zdaniem Zamawiającego – Marcin Kalmus:

Panująca obecnie wyjątkowa sytuacja może zmusić zamawiających do zrewidowania swoich planów wydatkowych, co w skrajnych sytuacjach może skutkować koniecznością unieważnienia ogłoszonych postępowań. Problem ten sygnalizowałem już Państwu we wpisie „Termin składania ofert - Rekomendacje SzuKIO.pl”.  

W sytuacji, w której zamawiający będzie postawiony przed wyborem – wybudować basen, czy zakupić środki ochrony osobistej dla personelu medycznego lub sprzęt medyczny niezbędny do ratowania ludzkiego życia, wybór wydaje się oczywisty. Powołując się na interes publiczny związany z COVID-19 w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie można jednak wskazywać jedynie ogólnie występujących okoliczności. Należy szczegółowo wskazać okoliczności faktyczne uzasadniające unieważnienie. 

W tym miejscy należy wskazać również, że nie każda sytuacja związana z występowaniem COWID-19 musi prowadzić do unieważnienia postępowania. Procedowany obecnie projekt ustawy tzw. „Tarczy antykryzysowej” (uchwalony przez Sejm, czeka na podpis Prezydenta RP) wprowadza szereg rozwiązań umożliwiających każdej ze stron zmianę zawartej umowy. Szerzej pisała o tym Martyna Lubieniecka we wpisach „Komentarz do "Tarczy antykryzysowej" na podstawie projektu”  oraz „Tarcza antykryzysowa - aktualizacja projektu”. 

Poza instrumentami umożliwiającymi zmianę zawartej umowy wskazanymi w art. 144 Pzp oraz doprecyzowanymi w tzw. Tarczy antykryzysowej, Zamawiający i wykonawcy mogą również zmienić treść umowy jeszcze przed jej zawarciem, jednakże o tej możliwości szerzej Państwu napiszemy już niebawem.

Orzecznictwo odnoszące się do „interesu publicznego”

Poniżej prezentujemy wyroki sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, które wskazują co należy rozumieć poprzez pryzmat interesu publicznego, jednakże podkreślamy jeszcze raz, iż unieważnienie postępowania na tej podstawie z ogólnym powołaniem się tylko i wyłącznie na sytuację związaną z COVID-19 stanowi nadużycie prawa. 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-05-13, KIO 764/19

"Zatem powołanie się na przesłankę unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp wymaga od Zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem "interes publiczny", który nie musi być tożsamy z interesem Zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, gdyż tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. W każdym wypadku Zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców."

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-07-22, KIO 1500/15

"Nie została spełniona także kolejna przesłanka wystąpienia ważnego interesu publicznego, który uzasadniałby unieważnienie tego postępowania. Powołanie się na tą przesłankę unieważnienia wymaga od Zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem interesu publicznego, który nie musi być tożsamy z interesem Zamawiającego. Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes publiczny, może powodować, że zamówienie nie powinno być udzielone. Ponadto nie zawsze interes publiczny musi przeważać nad interesem indywidualnym. Aby taka sytuacja miała miejsce, interes publiczny musi być na tyle istotny, że niezbędne jest jego postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania."

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-12-19, KIO 2526/18

"Każda zmiana decyzji Zamawiającego skutkująca unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp winna zawierać uzasadnienie, wykazanie korzyści wynikających z jej podjęcia, sposobu ochrony interesu publicznego, jak również wykazania, iż przyjęta strategia działania przewyższa interes indywidulany przedsiębiorcy i nie stoi w sprzeczności z funkcjami systemu zamówień publicznych. Tego zaś Zamawiający nie uczynił, co skutkuje naruszeniem art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp."

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2018-05-21, XXIII Ga 405/18

"W pierwszej kolejności odnieść się należy do definicji interesu publicznego, jest on pojęciem niedookreślonym, którego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych, prowadzącym do "elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw" ( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2013 r., sygn. akt KIO 2006/13). Przy czym należy również pamiętać, że interes publiczny należy rozpatrywać poprzez potrzebę ogółu oraz cel dla którego zaspokojenia ma być realizowane zamówienie (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia r., sygn. akt KIO 601/11). Zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 12 marca 1997 roku, W 8/96, OTK 1997, nr 1, poz. 15, za interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej."

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2009-07-07, V Ca 1187/09

"W ocenie Sądu Okręgowego przyjąć należy, iż formalna korekta planu finansowego była konsekwencją uprzedniej decyzji o konieczności ograniczenia wydatków i w ich następstwie blokady środków finansowych przeznaczonych na poszczególne postępowania. I to właśnie blokada środków była głównym i pierwszorzędnym zdarzeniem obligującym zamawiającego do zastosowania art. 93 ust. l pkt. 6 pzp.

Przepis art. 93 ust. l pkt. 6 nie wymaga zaistnienia okoliczności "potwierdzonych urzędowo", ale okoliczności, które z obiektywnego punktu widzenia należy ocenić jako uzasadniające tezę, iż dalsza procedura przetargowa nie służy interesowi publicznemu.

Nowelizacja budżetu dotycząca jakiegokolwiek sektora publicznego co do zasady musi zostać poprzedzona debatą w resortach o planowanych ograniczeniach wydatków. I nie sposób zgodzić się ze skarżącym, iż w sytuacji, gdy zamawiający powziął informację w trybie urzędowym o całkowitej blokadzie środków na dane zamówienie winien dysponując taką wiedzą kontynuować postępowanie."

 

Dyskusja:

Ten wpis nie ma jeszcze komentarza. Masz coś do dodania, pytanie albo chcesz po prostu wyrazić swoją opinię? Śmiało :)

Anonim. Zaloguj się aby się podpisać.

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus

Martyna Lubieniecka

radca prawny w dużej firmie budowlanej, moderator i ekspert SzuKIO

Radca prawny z wieloletnią praktyką w obszarze zamówień publicznych, Były pracownik Urzędu Zamówień Publicznych, trener i szkoleniowiec. Praktyk, ale przede wszystkim pasjonatka zamówień publicznych. Obecnie pracownik jednej z większych firm na rynku budowlanym, którą reprezentuje przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz w sądach w sprawach z zakresu zamówień publicznych. Autorka wielu publikacji z zakresu zamówień publicznych.Członkini Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

Kontakt: martyna.lubieniecka @ op.pl lub 609 286 519

Marcin Kalmus

Konsultant ds. zamówień publicznych, moderator i ekspert SzuKIO.pl

Praktyk, posiadający od 2006 r. doświadczenie w udzielaniu zamówień klasycznych oraz sektorowych, specjalizujący się w elektronicznych trybach udzielania zamówień. Członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

Kontakt: marcin.kalmus @ szukio.pl lub 793 991 891

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Nowości na blogu:

Od 1 stycznia 2024 r. - 1 euro = 4,6371 zł

Nowy kurs złotego w stosunku do euro i nowe progi unijne. 2023-12-12 » Ilona Zalewska

Zmiana rozporządzenia ws. "dokumentów" 2023-09-20 » Ilona Zalewska

Oferta pracy w SzuKIO orzecznictwo 2022-11-10 » Maciej Tomaka

Zmiany w ustawie Prawo zamówień publicznych. 2022-10-26 » Ilona Zalewska

Planowane zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych. 2022-10-03 » Ilona Zalewska

Polecane

Oferta pracy w SzuKIO 2019-04-03 » Maciej Tomaka