Blog Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus

e-Umowy w zamówieniach publicznych

2020-04-10 – Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus komentarze (12)

Czy dopuszczalne jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne w formie elektronicznej?

 

9 kwietnia uchwalono kolejną z ustaw składających się na rządową „Tarczę antykryzysową”. Obecnie projekt ustawy o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2, skierowany został do Senatu. 

W projekcie tym znalazł się przepis, który wywołał spore kontrowersje wśród osób zajmujących się zamówieniami publicznymi. Mianowicie mocą art. 72 pkt 27 lit. c, w art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567 i 568) proponuje dodać się między innymi ust. 10 o treści:

W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz związanych z nimi ograniczeń w przemieszczaniu się, umowy o zamówienie publiczne zawierane są pod rygorem nieważności w formie pisemnej, albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.”

Ustawodawca tym samym chce na czas wprowadzonego stanu epidemiologicznego albo stanu epidemii, wprowadzić odmienne reguły zawierania umów o udzielenie zamówienia publicznego. 

Obecnie formę umowy reguluje art. 139 ust 2 Pzp,  który stanowi iż:

„Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.”

Co ciekawe również w nowym Pzp, które wejdzie w życie 01.01.2021 r. i wprowadza pełną elektronizację wszystkich postępowań, przewiduje się formę pisemną umowy – art. 432

„Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.”

W doktrynie, po wprowadzeniu  w 2016 r. do Kodeksu cywilnego odrębnie uregulowanej formy elektronicznej czynności prawnych, powstał spór co do charakteru tejże formy oraz o możliwość jej stosowania zamiennie z formą pisemną. Uznaje się, że forma elektroniczna wyewoluowała z formy pisemnej i jest jej emanacją odpowiadającą rozwojowi technologicznemu. Art. 78(1) § 2 k.c. wprowadza zasadę równoważności formy elektronicznej z pisemną:

„Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.”

Do tej pory dosyć powszechnie uznawano, że powyższa regulacja znajduje zastosowanie również do umów w zakresie zamówień publicznych, do których z mocy art. 139 ust. 1 Pzp, w zakresie nieuregulowanym stosuje się przepisy Pzp. Taka interpretacja potwierdzałaby już w obowiązującym stanie prawnym możliwość zawierania umów o zamówienie publiczne w formie elektronicznej. 

Uwzględniając powyższe, naszym zdaniem art. 139 ust. 2 Pzp należałoby zatem odczytywać tak, że umowa o udzielenie zamówienia publicznego pod rygorem nieważności mus być zawarta w formie pisemnej, ale ponieważ forma elektroniczna zrównana jest  z formą pisemną, to zawarcie umowy w formie elektronicznej nie skutkuje jej nieważnością i jest dopuszczalne.

Za interpretacją taką przemawia treść art. 25 ust. 2 eIDAS[1] zgodnie z którym:

„Kwalifikowany podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu.”

W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie z art. art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej rozporządzenie ma zasięg ogólny, wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich Państwach Członkowskich.

 

Wprowadzenie ust. 10 powoduje jednak wątpliwość interpretacyjną. Skoro ustawodawca dostrzegł problem ograniczeń spowodowanych epidemią wirusa COVID-19 i wyjątkowo w tym okresie dopuścił możliwość zawierania umów w formie elektronicznej, to z rozumowania a contrario można wysnuć wniosek,  iż zawarcie umowy o zamówienie publiczne w tej formie, w innej niż określona w ust. 10 sytuacji nie jest dopuszczalne. 

Za taką z kolei interpretacją przemawia sposób, w jaki ustawodawca w innych ustawach uregulował kwestie możliwości zastąpienia formy pisemnej zastrzeżonej ad solemnitatem, inną formą. Np. w art. 7 ust.  3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe kwestia ta została uregulowana w sposób niebudzący wątpliwości następująco: 

„Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie, o której mowa w ust. 1 [postać elektroniczna - przyp. aut.], spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności.”

W ustawie prawo zamówień publicznych obecnie obowiązującej, jak i nowej, która wejdzie w życie w 2021 r., analogicznej regulacji jednak nie znajdziemy. 

Powyższe wątpliwości mają olbrzymie znaczenie praktyczne – np. Urząd Zamówień Publicznych zawarł umowę na platformę e-Zamówienia 31 marca w formie elektronicznej. Z art. 113 ww. projektu ustawy wynika, że ust. 10 wejdzie w życie w dniu następnym po dniu ogłoszenia. Zatem nie będzie miał zastosowania do umów zawieranych wcześniej.

W tym stanie faktycznym nasuwają się zatem dwa pytania. Primo - jeśli zawieranie umów w formie elektronicznej zawsze było dopuszczalne w oparciu o art. 78[1] § 2 k.c., to jaki jest cel wprowadzanego przepisu?  Secundo - jeśli nie było, to czy umowa na Platformę e-Zamówienia jest nieważna z mocy prawa?

W naszej ocenie, jak już wyżej sygnalizowaliśmy, zawieranie umów o udzielenie zamówienia publicznego zawsze było dopuszczalne również w formie elektronicznej. Zatem zawarta przez UZP umowa jest ważna i mamy nadzieję że uda się ją zrealizować w terminie, tak żebyśmy wraz z wejściem w życie nowego Pzp, mogli już  korzystać z nowej Platformy. 

Być może przepis ten jest jedynie niedopatrzeniem legislacyjnym i zostanie on usunięty z projektu w trakcie dalszych prac. Jeśli nie zostanie usunięty, może stanowić w przyszłości podstawę do prób unieważniania umów zawartych w formie elektronicznej, (zawartych w innych okolicznościach niż wskazane w tym przepisie). Przyjmując pierwszą z prezentowanych interpretacji, przepis ten stanowiłby wszak powtórzenie już istniejących regulacji. To niestety nie pierwsza taka sytuacja, (zob. wpis Martyny Lubienieckiej "Komentarz do "tarczy antykryzysowej" na podstawie projektu")

Przypisy:

[1] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE

Dyskusja:

(anonim) 2020.04.10 16:28

Zgadzam się że umowę o zp zawsze można było podpisać podpisem elektronicznym. Autorzy słusznie jednak zauważyli realny problem interpretacyjny. Morał z tego taki, ze założenie racjonalnego ustawodawcy jest coraz częściej oczekiwaniem interpretatora, a nie faktem.

Marcin Kalmus 2020.04.16 11:43

Oczywiście, w pełni się zgadzamy.

(użytkownik bez podpisu) 2020.04.16 14:54

Nie wiem do końca co miał na myśli ustawodawca, ale zwracam uwagę na aktualnie obowiązujący art. 15zzzr Specustawy: "Oświadczenie woli członka organu osoby prawnej innej niż Skarb Państwa albo jednostka samorządu terytorialnego, może zostać złożone w formie dokumentowej, a posiedzenia organów osób prawnych odbywać się z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej bez konieczności jednoczesnej obecności członków tych organów. Do skuteczności takiego oświadczenia nie jest wymagane wypełnienie formularza udostępnionego w systemie teleinformatycznym, opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, bez względu na odmienne zastrzeżenie ustawy lub czynności prawnej." Mowa jest o oświadczeniach woli sensu largo. Wykładnia literalna pozwalałaby przyjąć, że w sytuacji gdy Wykonawca jest osobą prawną można zawrzeć umowę w formie dokumentowej również na gruncie pzp, może dlatego pojawił się ten przepis w specustawie.

Adam Leszczyna 2020.04.16 15:35

W odniesieniu do obowiązującego Pzp:
Nie przekonuje mnie argumentacja, iż forma elektroniczna jest dopuszczalna do zawierania umów ws. zamówień publicznych. Należy zwrócić uwagę na przepisy art. 73 KC, w szczególności par. 1:
"Art. 73. § 1. Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną,
dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej
formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności."
Art. 73 KC stoi w sprzeczności z art. 78-1 par. 2 KC, czyli przepisem wprowadzającym równoważność form pisemnej i elektronicznej - na dodatek obie regulacje stanowią lex specialis. Co prawda art. 78-1 jest regulacją młodszą, a zgodnie z regułami kolizyjnymi prawo młodsze "bierze górę" nad prawem starszym, ale regulacja art. 73 KC jest wciąż aktualna w wielu stanach faktycznych, więc odradzałbym powoływanie się w tym zakresie na tę regułę kolizyjną. Warto też zwrócić na zasady redagowania tekstów prawnych W SPOSÓB JEDNOZNACZNY: jeżeli wolą ustawodawcy było nadanie większej wagi art. 78-1 par. 2 KC, należało w art. 73 dodać stosowne zastrzeżenie w odniesieniu do art. 78-1 par. 2 KC.

W odniesieniu do nowego Pzp:
W art. 7 pkt 16 nowej ustawy jest definicja pisemności, która obejmuje również środki komunikacji elektronicznej. Należy jednak zwrócić uwagę, że "pisemność" to nie to samo co "forma pisemna", więc przekładanie pisemności z art. 7 na możliwość zawierania umów w formie elektronicznej jest mocno dyskusyjne - wszak zgodnie z zasadami stanowienia prawa, jeżeli ustawodawca ma na myśli formę pisemną to wszędzie powinien ją określać tymi samymi słowami (zmienionymi jedynie odmianą przez przypadki). Także wykładania historyczna nie wskazuje na możliwość zawierania umów w formie elektronicznej, jeżeli weźmie się pod uwagę moje odniesienie do obowiązującego Pzp.

Reasumując, ustawodawca jak zwykle tworzy prawo nierzetelnie i zmusza nas do trzymania się "papieru"... A szkoda, przydałoby się trochę powiewu XXI. wieku w naszej codziennej pracy.

Michał 2020.04.17 13:20

Ze strony UZP:
Informujemy, że 31 marca br., Urząd Zamówień Publicznych zawarł umowę z wyłonioną w postępowaniu firmą Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. na budowę platformy e-Zamówienia. Z uwagi na obecną sytuację epidemiczną, umowa została podpisana przy użyciu podpisów elektronicznych.

Tak więc UZP nie widzi przeciwwskazań co do zawierania umów przy użyciu podpisu elektronicznego.

Ciekawy tylko jestem, jak od strony formalnej wygląda zawarcie takiej umowy:
1) strony wymieniają się plikami umowy zawierającymi podpis każdej ze stron,
2) podpis składany jest na jednym pliku przez każdą przez stron.

Jak byście mogli przybliżyć tą kwestię.

Pozdrawiam
Michał

Marcin Kalmus 2020.04.17 13:26

Panie Adamie.
Mamy świadomość, że poglądy na możliwość zawarcia umowy w formie elektronicznej są różne. Tym niemniej przykro nam, że nie udało się Pana przekonać do naszego stanowiska ;)

Marcin Kalmus 2020.04.17 13:29

Panie Michale,
Myślę, że oba wskazane przez Pana sposoby są dopuszczalne.

(użytkownik bez podpisu) 2020.04.21 12:55

Zgodnie z art. 25 Rozporządzenia EIDAS podpis elektroniczny jest równoważny podpisowi własnoręcznemu, Rozporządzenie ma pierwszeństwo w zastosowaniu w przypadku kolizji z prawem krajowym więc z tej perspektywy patrząc nie można zakwestionować możliwości podpisana umowy podpisem elektronicznym na gruncie pzp. Innymi słowy jak zwykle nasz ustawodawca nie jest w stanie w sposób racjonalny i spójny stanowić norm prawnych i w zależności od tego, który akt weźmiemy za wyjściowy możemy mieć różne interpretacje.

Tomasz 2020.05.05 22:20

Oczywiście, że umowę o zamówienie publiczne można zawrzeć w formie elektronicznej. Wszystkie zmiany legislacyjne w Polsce związane z elektronizacją w tym elektronizacją zamówień to porażka moim zdaniem wynikająca z braku znajomości materii ze strony tych którzy prawo tworzą. Brak realnych nowych definicji dokumentu (spójnej dla całego systemu prawa w Polsce) w tym rozróżnienia dokumentu elektronicznego we wszystkich jego odmianach, nowych definicji form pisemnej , elektronicznej (zupełnie nowej, nie opartej na archaicznym odniesieniu do formy pisemnej, mam wrażenie, że obecna def. formy elektronicznej to taki erzac, wytrych dla tych którzy nie są w stanie pojąc nowego elektronicznego świata i z drugiej strony taka łata, która ma łączyć stare papierowe z nowym). Cała reszta to mętna woda jakże idealna dla środowiska prawniczego. Dlaczego uprościć prawo jak można i to dobrze, żyć z wprowadzanego chaosu.

Tomasz 2020.05.05 22:20

Oczywiście, że umowę o zamówienie publiczne można zawrzeć w formie elektronicznej. Wszystkie zmiany legislacyjne w Polsce związane z elektronizacją w tym elektronizacją zamówień to porażka moim zdaniem wynikająca z braku znajomości materii ze strony tych którzy prawo tworzą. Brak realnych nowych definicji dokumentu (spójnej dla całego systemu prawa w Polsce) w tym rozróżnienia dokumentu elektronicznego we wszystkich jego odmianach, nowych definicji form pisemnej , elektronicznej (zupełnie nowej, nie opartej na archaicznym odniesieniu do formy pisemnej, mam wrażenie, że obecna def. formy elektronicznej to taki erzac, wytrych dla tych którzy nie są w stanie pojąc nowego elektronicznego świata i z drugiej strony taka łata, która ma łączyć stare papierowe z nowym). Cała reszta to mętna woda jakże idealna dla środowiska prawniczego. Dlaczego uprościć prawo jak można i to dobrze, żyć z wprowadzanego chaosu.

Tomasz 2020.05.05 22:20

Oczywiście, że umowę o zamówienie publiczne można zawrzeć w formie elektronicznej. Wszystkie zmiany legislacyjne w Polsce związane z elektronizacją w tym elektronizacją zamówień to porażka moim zdaniem wynikająca z braku znajomości materii ze strony tych którzy prawo tworzą. Brak realnych nowych definicji dokumentu (spójnej dla całego systemu prawa w Polsce) w tym rozróżnienia dokumentu elektronicznego we wszystkich jego odmianach, nowych definicji form pisemnej , elektronicznej (zupełnie nowej, nie opartej na archaicznym odniesieniu do formy pisemnej, mam wrażenie, że obecna def. formy elektronicznej to taki erzac, wytrych dla tych którzy nie są w stanie pojąc nowego elektronicznego świata i z drugiej strony taka łata, która ma łączyć stare papierowe z nowym). Cała reszta to mętna woda jakże idealna dla środowiska prawniczego. Dlaczego uprościć prawo jak można i to dobrze, żyć z wprowadzanego chaosu.

Tomasz 2020.05.05 22:20

Oczywiście, że umowę o zamówienie publiczne można zawrzeć w formie elektronicznej. Wszystkie zmiany legislacyjne w Polsce związane z elektronizacją w tym elektronizacją zamówień to porażka moim zdaniem wynikająca z braku znajomości materii ze strony tych którzy prawo tworzą. Brak realnych nowych definicji dokumentu (spójnej dla całego systemu prawa w Polsce) w tym rozróżnienia dokumentu elektronicznego we wszystkich jego odmianach, nowych definicji form pisemnej , elektronicznej (zupełnie nowej, nie opartej na archaicznym odniesieniu do formy pisemnej, mam wrażenie, że obecna def. formy elektronicznej to taki erzac, wytrych dla tych którzy nie są w stanie pojąc nowego elektronicznego świata i z drugiej strony taka łata, która ma łączyć stare papierowe z nowym). Cała reszta to mętna woda jakże idealna dla środowiska prawniczego. Dlaczego uprościć prawo jak można i to dobrze, żyć z wprowadzanego chaosu.

Anonim. Zaloguj się aby się podpisać.

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus

Martyna Lubieniecka

radca prawny w dużej firmie budowlanej, moderator i ekspert SzuKIO

Radca prawny z wieloletnią praktyką w obszarze zamówień publicznych, Były pracownik Urzędu Zamówień Publicznych, trener i szkoleniowiec. Praktyk, ale przede wszystkim pasjonatka zamówień publicznych. Obecnie pracownik jednej z większych firm na rynku budowlanym, którą reprezentuje przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz w sądach w sprawach z zakresu zamówień publicznych. Autorka wielu publikacji z zakresu zamówień publicznych.Członkini Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

Kontakt: martyna.lubieniecka @ op.pl lub 609 286 519

Marcin Kalmus

Konsultant ds. zamówień publicznych, moderator i ekspert SzuKIO.pl

Praktyk, posiadający od 2006 r. doświadczenie w udzielaniu zamówień klasycznych oraz sektorowych, specjalizujący się w elektronicznych trybach udzielania zamówień. Członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

Kontakt: marcin.kalmus @ szukio.pl lub 793 991 891

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Nowości na blogu:

Czy lex Covid ma zastosowanie do umów zawartych po 1.04.2020 roku?

Dopuszczalność zmiany umowy zawartej po wejściu w życie "Tarczy antykryzysowej" 2020-04-17 » Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus

Problemy z zawarciem umowy w świetle COVID-19 2020-04-07 » Agnieszka Szajkowska

COVID-19, a realizacja zamówień współfinansowanych ze środków UE 2020-04-06 » Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus

Czy można składać oferty z zastrzeżeniem nieuwzględnienia okoliczności związanych z COVID-19? 2020-04-05 » Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus

Elektroniczne oferty w postępowaniach o wartości nie przekraczającej "progu unijnego" 2020-04-03 » Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus

Polecane

Oferta pracy w SzuKIO 2019-04-03 » Maciej Tomaka