Blog Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus

Dopuszczalność zmiany umowy zawartej po wejściu w życie "Tarczy antykryzysowej"

2020-04-17 – Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus komentarze (2)

Czy lex Covid ma zastosowanie do umów zawartych po 1.04.2020 roku?

 

W dniu 1.04.2020 roku weszła w życie ustawa o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw, zwaną dalej także „lex Covid” lub „Tarczą antykryzysową”. Ustawa ta między innymi wprowadziła szereg rozwiązań umożliwiających zmianę umów o udzielenie zamówienia publicznego, co ma wspomóc zamawiających i wykonawców przetrwać czas epidemii COVID-19. 

Użytkownicy SzuKIO.pl zgłaszali do nas wątpliwości, czy przepisy ww. ustawy, o której szczegółowo pisała Państwu Martyna Lubieniecka we wpisach „Komentarz do "tarczy antykryzysowej" na podstawie projektu” i „Tarcza antykryzysowa - aktualizacja projektu”, stosuje się do umów zawartych po 1.04.2020 roku, a więc po dniu jej wejścia w życie.

Naszym zdaniem, ustawa lex Covid ma zastosowanie do wszystkich umów niezależnie od daty wszczęcia postępowania, czy też zawarcia samej umowy. Warunkiem zastosowania, jest wykazanie przez stronę umowy, wpływu sytuacji związanej z epidemią COVID-19 na jej realizację.

Na poparcie naszego stanowiska przedstawiamy następujące argumenty:

Po pierwszeustawodawca nie zdecydował się na uregulowanie kwestii stosowania ustawy lex Covid w zakresie zmian umów w przepisach przejściowych

Gdyby wolą ustawodawcy było ograniczenie stosowania lex Covid do umów zawieranych do określonej daty lub postępowań wszczynanych przed określoną datą, to zgodnie z § 30 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” powinien był takie ograniczenia wprowadzić w przepisach przejściowych. Wówczas znalazłyby się tam uregulowania analogiczne jak np. w art. 19 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw:

"Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy w następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe."

W stosunku do dopuszczalnych zmian umów ustawa lex Covid nie zawiera jednakże nawet podobnej do powyższej regulacji. Naszym zdaniem takie działanie ustawodawcy należy odczytywać jako celowe. Brak wprowadzenia w tym zakresie reguł intertemporalnych, przesądza o tym że stosuje się ją do każdego stosunku prawnego, jaki istniał zarówno po dniu 1.04.2020 roku, jak i przed tą datą. Będzie ona miała zastosowanie wobec tego nie tylko do umów realizowanych, ale również do umów przyszłych – zawartych po dacie wejścia w życie.

Na powyższą ocenę ma również wpływ cel, w jakim wprowadzono Tarczę antykryzysową. Za uzasadnieniem do ustawy: 

„[…]zaistniała potrzeba wprowadzenia szczególnych rozwiązań mających na celu przeciwdziałanie negatywnym skutkom gospodarczym tej sytuacji. Konieczne stało się opracowanie pakietu osłonowego dla firm, zapobiegającego zwłaszcza utracie płynności w ramach prowadzonych przez nie działalności. Przedkładany projekt ustawy pozwoli na uruchomienie nadzwyczajnych instrumentów wspierających przedsiębiorców w tym okresie[...]”

W kontekście tak sprecyzowanego celu lex Covid należy wskazać, że zamówienia publiczne są traktowane jako stymulator gospodarki. Ingerencja ustawodawcy w sferę stosunków dotyczących zamówień publicznych, ma na celu ochronę przedsiębiorców, ale i szeroko pojętych stosunków gospodarczych, co w określonej perspektywie czasowej przełoży się również na pozytywny wpływ na finanse publiczne. Na naszą ocenę w tym kontekście, ma również wpływ nieprzewidywalność sytuacji związanej z rozwojem epidemii COVID-19 (możliwe scenariusze przewidują między innymi możliwe nawroty epidemii lub mutację wirusa i intensyfikację zakażeń). Wydaje się, że wolą ustawodawcy było zabezpieczenie zamawiających i wykonawców nie tylko przed sytuacją, którą już znamy, ale także przed wszelkimi możliwymi przyszłymi konsekwencjami i następstwami.

Po drugie - ustawodawca nie przewiduje możliwości odstąpienia od umowy wyłącznie z powodu COVID-19.   

Art. 15r ust. 5 lex Covid stanowi, iż samodzielną podstawą do odstąpienia od umowy nie mogą być okoliczności związane z COVID-19. Skoro ustawodawca nie przyznaje stronom prawa odstąpienia od umowy na podstawie okoliczności związanych z pandemią, to oznacza, że jego celem było zapewnienie kontynuowania realizowanych umów. W tym celu wprowadził szereg narzędzi pozwalających stronom dokonać zmian w umowie, by jej dalsza realizacja nadal była możliwa. Analogicznie trzeba traktować także i przyszłe umowy.

Interpretacja, że lex Covid stosuje się tylko do umów zawartych przed 1.04.2020 roku, nie znajduje uzasadnienia logicznego, szczególnie jeśli weźmiemy pod uwagę postępowania zamówieniowe, gdzie dokonano już wyboru oferty najkorzystniejszej, a nie doszło do zawarcia umowy. Okoliczności, w jakich wykonawca wyceniał i składał ofertę, mógł być stanem przed wystąpieniem zagrożenia epidemicznego. W takiej sytuacji Wykonawca nie kalkulował ryzyk związanych z okolicznościami epidemii, ani Zamawiający nie szacował wartości zamówienia z uwzględnieniem tychże ryzyk. Obie strony takiej umowy pozostają zatem w pewnym stanie niepewności.

Wykonawca kalkuluje, czy warto zawrzeć umowę w obecnym stanie prawnym, czy też lepiej ryzykować zatrzymanie wadium. Zamawiający zastanawia się zapewne jakie roszczenia będzie miał Wykonawca po zawarciu umowy. Logika zatem, oprócz powołanych powyżej argumentów (brak przepisu przejściowego wskazującego na datę graniczną co do umów, cel ustawy) wyraźnie wskazuje, że interpretacji należy dokonywać tak, by ułatwić tym stronom zmianę stosunku zobowiązaniowego. 

Po trzecie - Warunkiem sine qua non zmiany umowy jest wykazanie wpływu COVID-19 na jej realizację.

Zmianę umowy umożliwia przepis art. 15r ust. 4 ustawy lex Covid. Granicą jednakże wszelkich zmian jest udowodnienie, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy. Jak podniesiono w uzasadnieniu do ustawy:

„Kontynuowanie wykonania umowy o udzielenie zamówienia publicznego w okresie występowania COVID-19 może być uzależnione od odpowiedniej modyfikacji treści łączącego je stosunku prawnego. […] projekt ustawy nakłada na każdą ze stron umowy, tj. zarówno wykonawcę, jak i zamawiającego, obowiązek niezwłocznego informowania drugiej strony o wpływie ww. okoliczności na należyte wykonanie umowy, […]. Należy również podkreślić, że powyższy obowiązek informacyjny będzie dotyczył wyłącznie okoliczności, które mają lub mogą mieć w przyszłości wpływ na realizację konkretnego zamówienia. Nie obejmuje on tym samym zdarzeń o charakterze generalnym, powszechnym, co prawda związanych z występowaniem COVID-19, lecz nie oddziałujących negatywnie na proces wykonania danego zamówienia.”

W naszej opinii również do umów, co do których dopiero zostało wszczęte postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, będzie możliwe zastosowanie ustawy lex Covid. Wprawdzie składane obecnie przez Wykonawców oferty powinny już uwzględniać pewne ryzyko, jednakże z uwagi na to, że skala tego ryzyka jest ciągle niewiadoma, a także zmienna i postępująca, oferty mogą nie uwzględniać wszelkich ryzyk. Także Zamawiający szacując obecnie wartość zamówienia, też nie ma pewności czy oszacuje je z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty.

I znów granicą w takiej sytuacji – jest udowodnienie, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy. Jeśli zatem Wykonawca złoży ofertę w obecnie wszczynanym postępowaniu, zostanie zawarta umowa, a pojawią się zupełnie nowe niekalkulowane okoliczności, to Wykonawca może skorzystać z ustawy lex Covid i poinformować Zamawiającego o tych okolicznościach. Potwierdza to zawarte w art. 15r ust. 4 odwołanie do art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zmiana umowy jest możliwa jeżeli zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

Oczywiście w kontekście umów przyszłych, ocena zakresu nieprzewidzianych okoliczności może być inna niż w przypadku umów zawieranych w sytuacji, gdy epidemia COVID-19 jeszcze nie występowała. Ocena taka musi być dokonywana z uwzględnieniem okoliczności występujących w danej, konkretnej sytuacji.       

 

Abstrahując nieco od głównego tematu, chcielibyśmy w kontekście obecnie toczących się postępowań (np. dopiero wszczętych) zwrócić uwagę na możliwość przewidzenia zmian w umowie, na co pozwala przepis art. 144 ust.1 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli Zamawiający jest w stanie w obecnie toczących się postępowaniach przewidzieć w postaci jednoznacznych postanowień umownych zmiany, które określają ich zakres, możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian to jak najbardziej powinien to zrobić. Wykonawca na etapie złożenia oferty będzie miał świadomość, czego może oczekiwać, co z kolei spowoduje rzetelną kalkulację ryzyk. Nieprzewidzenie tych zmian, czy też zaistnienie innych okoliczności związanych z COVID-19 nie pozbawia jednak ani Zamawiającego, ani Wykonawcy skorzystania z możliwości wskazanych w lex Covid.

Uważamy, że dążąc do ochrony Wykonawców, Ustawodawca dąży do ochrony wszelkich umów, mając świadomość, że zablokowanie rynku zamówień doprowadzi do kryzysu gospodarczego. Dlatego w naszej opinii lex Covid ma zastosowanie nie tylko do umów obecnych (już zawartych), ale także i do umów przyszłych.

Dyskusja:

(anonim) 2020.04.29 20:50

Ustawa weszła w życie 31 marca 2020 roku... Tak tylko dla porządku.

(anonim) 2020.04.29 20:51

Ustawa weszła w życie 31 marca 2020 roku... Tak tylko dla porządku.

Anonim. Zaloguj się aby się podpisać.

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus

Martyna Lubieniecka

radca prawny w dużej firmie budowlanej, moderator i ekspert SzuKIO

Radca prawny z wieloletnią praktyką w obszarze zamówień publicznych, Były pracownik Urzędu Zamówień Publicznych, trener i szkoleniowiec. Praktyk, ale przede wszystkim pasjonatka zamówień publicznych. Obecnie pracownik jednej z większych firm na rynku budowlanym, którą reprezentuje przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz w sądach w sprawach z zakresu zamówień publicznych. Autorka wielu publikacji z zakresu zamówień publicznych.Członkini Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

Kontakt: martyna.lubieniecka @ op.pl lub 609 286 519

Marcin Kalmus

Konsultant ds. zamówień publicznych, moderator i ekspert SzuKIO.pl

Praktyk, posiadający od 2006 r. doświadczenie w udzielaniu zamówień klasycznych oraz sektorowych, specjalizujący się w elektronicznych trybach udzielania zamówień. Członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

Kontakt: marcin.kalmus @ szukio.pl lub 793 991 891

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Nowości na blogu:

Projekt ustawy o zmianie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, ustawy ‒ Prawo zamówień publicznych oraz ustawy ‒ Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych

Nowe PZP jeszcze nie weszło w życie, a już będzie nowelizowane! 2020-07-27 » Marcin Kalmus

Nowe Pzp - projekt Rozporządzenia w sprawie planu postępowań 2020-07-26 » Marcin Kalmus

Wzory ogłoszeń do nowego PZP dla zamówień poniżej progów unijnych 2020-07-24 » Marcin Kalmus

Tarcza 4.0 - Koniec publikacji ogłoszeń w siedzibie Zamawiającego i inne zmiany 2020-06-25 » Marcin Kalmus

Czy środki na rachunku VAT potwierdzają zdolność finansową wykonawcy? 2020-06-24 » Marcin Kalmus

Polecane

Subiektywizm obiektywnej oceny ofert 2016-10-03 » Marcin Kalmus