Blog Marcin Kalmus

Zmiana zakresu definicji „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”

2016-12-20 – Marcin Kalmus komentarze (3)

Wyrok ETS C-689/13 i jego konsekwencje - interes w unieważnieniu postępowania

Za inspirację tematem tego wpisu gorąco dziękuję Ewie Żak - osobie która o zamówieniach wie wszystko... ;)

Dotychczasowa interpretacja "interesu w uzyskaniu danego zamówienia"

Stanowisko zgodnie z którym pojęcie „interesu w uzyskaniu zamówienia” należy interpretować ściśle najtrafniej wyraził Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 2015-04-02, X Ga 85/15. Stwierdzono tam między innymi:

"Ponadto, zarzuty kierowane wobec wyboru wykonawców A. Sz., T. Sz., J. M., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą ... S.C. w Ł., rozpatrywane samodzielnie zmierzają do uzyskania stanu, w którym wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegają odrzuceniu a w konsekwencji - do unieważnienia postępowania. Wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego. Obie przesłanki materialnoprawne, wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania. Skutek w postaci unieważnienia postępowania nie jest generalnie objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani możliwością poniesienia szkody, ponieważ obie te przesłanki należy rozpatrywać w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym składane jest odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które hipotetycznie może toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego postępowania."

Powyższy sposób oceny "interesu w uzyskaniu danego zamówienia" podzielony został przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 2016-02-10, KIO 106/16. Izba akceptując ugruntowaną w tamtym czasie linię orzeczniczą, dokonała następującej oceny:

"Pojecie , o którym mowa w art. 179 ust.1 Pzp, odnosi się do uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu - w tym postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, a nie do określonego przedmiotu świadczenia. Dlatego nie jest dopuszczalne wykazywanie interesu w sytuacji, kiedy żądanie Odwołującego sprowadza się do unieważnienia postępowania. Podobnie w wyroku KIO z 14.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2887/12. Należy bowiem podkreślić, że interes Wykonawca musi być związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że Odwołujący winien wykazać, że ma potrzebę uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Żądanie unieważnienia postępowania pozostaje w kolizji z możliwością uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu (tak też w wyroku KIO z 05.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2742/11)."

Za niedopuszczalną uznawano zatem rozszerzającą interpretację interesu w uzyskaniu zamówienia i wszelkie próby wykazania takiego interesu np. przez dążenie do unieważnienia postępowania (skarżący zatem nie mógł uzyskać danego zamówienia) skutkowały oddaleniem odwołania.

Przełomowy Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości

W kwietniu tego roku Europejski Trybunału Sprawiedliwości w Wyroku z dnia 2016-04-05, C-689/13 dokonał zgoła odmiennego ustalenia. Przedmiotem zapytania prejudycjalnego skierowanego do ETS była wątpliwość sądu odsyłającego czy:

„art. 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu by odwołanie główne - wniesione przez oferenta zainteresowanego uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów dokonujących jego transpozycji -, mające na celu wykluczenie innego oferenta, zostało uznane za niedopuszczalne na podstawie krajowych przepisów proceduralnych, przewidujących pierwszeństwo badania odwołania wzajemnego wniesionego przez tego drugiego oferenta.”

Rozpatrywany problem sprowadzał się do ustalenia, czy w sytuacji, w której w postępowaniu zostaje 2 oferentów, każdy z nich może skutecznie zaskarżyć ofertę konkurencji, co w efekcie doprowadzi do konieczności unieważnienia postępowania. ETS jednoznacznie w motywie 27 - 30 orzeczenia rozstrzygnął iż:

"27 W takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania.
Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.

28 Przywołana w pkt 24 i 25 niniejszego wyroku wykładnia dokonana przez Trybunał w wyroku Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448) ma zastosowanie w kontekście takim jak zaistniały w postępowaniu głównym. Po pierwsze bowiem każdy z uczestników sporu ma równoważny uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych konkurentów. Po drugie, co podniósł rzecznik generalny w pkt 37 swojej opinii, nie można wykluczyć, że jedna z nieprawidłowości leżących u podstaw wykluczenia ofert tak wybranego oferenta, jak i oferenta kwestionującego decyzję o udzieleniu zamówienia publicznego powoduje również wadliwość wszystkich ofert złożonych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co mogłoby doprowadzić do konieczności wszczęcia przez instytucję zamawiającą nowego postępowania.

29 Liczba uczestników postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, podobnie jak liczba jego uczestników wnoszących odwołanie, a także rozbieżności w podnoszonych w odwołaniach zarzutów nie mają znaczenia dla stosowania zasady prawnej wynikającej z wyroku Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448).

30 W świetle powyższych rozważań na pytanie pierwsze należy odpowiedzieć, że art. 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu by odwołanie główne - wniesione przez oferenta zainteresowanego uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów dokonujących jego transpozycji - mającego na celu wykluczenie innego oferenta, zostało uznane za niedopuszczalne na podstawie krajowych przepisów proceduralnych, przewidujących pierwszeństwo badania odwołania wzajemnego wniesionego przez tego drugiego oferenta. "

Niejednolita linia orzecznicza KIO

Wyroki uwzględniające nową, szerszą definicję „interesu w uzyskaniu zamówienia”

Stanowisko prezentowane przez ETS znalazło już swoje odbicie w orzeczeniach KIO np. w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-09-05, KIO 1556/16:

"Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, co stanowi materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.
Izba stwierdziła, że w świetle aktualnej wykładni prounijnej art. 179 ust. 1 ustawy w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz.U. L 335, s. 31) (zwanej dalej "dyrektywą 89/665") należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt. 13 ustawy tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Tym samym interes w uzyskaniu danego zamówienia trwa co najmniej do czasu zawarcia umowy (co najmniej, gdyż art. 182 ust. 4 ustawy dopuszcza wnoszenie środków ochrony prawnej także po zawarciu umowy), która dotyczy nabywanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Jeśli istnieje tożsamość przedmiotu zamówienia, to niezależnie od liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które są prowadzone przez tego samego zamawiającego, dopóki nie zostanie zawarta umowa, to jest to, ubieganie się o to samo - dane zamówienie publiczne i póty wykonawca ma interes w jego uzyskaniu.
(…) Tym samym to, że odwołujący może nie mieć w dacie wniesienia odwołania interesu w uzyskaniu danego zamówienia w ramach określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zamkniętego w granicach wyznaczonych publikacją ogłoszenia o zamówieniu i podpisaniem umowy, do którego doszło w wyniku naruszenia procedury postępowania o zamówienie przez zamawiającego, nie oznacza to, że nie ma on interesu w zawarciu umowy z nim w ramach nowego postępowania i dążenia do eliminacji zaistniałej wady."

Również w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-11-22, KIO 2099/16, za prawidłowe uznano przystąpienie Wykonawcy po stronie Zamawiającego który unieważnił postępowanie, gdyż przystępującemu otwiera to drogę do ubiegania się o to zamówienie w przyszłości.

"Izba postanowiła oddalić opozycję. Dostrzeżono, że definicja pojęcia "wykonawca" wskazana w art. 2 pkt 11 ustawy nie wiąże statusu wykonawcy z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego (jak czyni to art. 179 ust. 1 Pzp wskazując wprost "dane postępowanie o udzielenie zamówienia") ale z zamówieniem publicznym tj. zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp umową dotyczącą przedmiotu zamówienia, jaką zamawiający zamierza zawrzeć.
W orzeczeniu wydanym w sprawie C-689/13 Trybunał Sprawiedliwości UE wyraził pogląd, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem miałoby być unieważnienia postępowania, gdyż wówczas wykonawcy mogą ubiegać się o te zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu. Trybunał przywołał również orzeczenie w sprawie C-100/12. Skoro zatem wykonawca jest uprawniony do wniesienie odwołania, nawet jeśli jego skutkiem byłoby unieważnienie postępowania, to tym bardziej nie można odmówić prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy, który popiera decyzję o unieważnieniu postępowania z powodu braku ważnych ofert, mając nadzieję na uzyskanie zamówienia w kolejnym postępowaniu.
System środków ochrony prawnej stanowi realizację postulatów dyrektywy odwoławczej i podstawowe pojęcia warunkujące dostęp wykonawców do systemu środków ochrony prawnej powinny być interpretowane z uwzględnieniem wykładni proeuropejskiej.
Ponadto art. 185 ust. 2 Pzp stanowi o interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla strony do której zgłosiło się przystąpienie. **Izba nie miała wątpliwości, że (...) ma interes w utrzymaniu czynności unieważnienia postępowania, gdyż otwiera mu to możliwość do wzięcia udziału w kolejnym postępowaniu i uzyskanie zamówienia, o które się ubiegał. "

Wyłom w nowej linii orzeczniczej

Jednakże zaledwie dwa dni później Izba zajęła zgoła odmienne stanowisko. W analogicznym stanie faktycznym uznała za niedopuszczalne przystąpienie do postępowania odwoławczego (Wyrok KIO 2098/16 z 24.11.2016 r. ) wiążąc interes interes wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępuje, z interesem tejże strony.

"Izba uwzględniła opozycje Odwołującego względem przystąpienia (...) po stronie Zamawiającego, uznając stanowisko przywołane przez Odwołującego, a wynikające ze wskazanych orzeczeń, tj. brak interesu (…) w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego. Dodatkowo przywołując za wyrokiem KIO z 03.12.2015 r., sygn. akt: KIO 352/15: "(…) nie sposób było dopatrzeć się przesłanek, warunkujących skuteczne przystąpienie wykonawcy (….) do postępowania odwoławczego, to jest wyczerpującego wymogi formalne w postaci przekazania kopii przystąpienia stronom postępowania a także interesu tego wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało przystąpienie, tj. Zamawiającego, a który to interes miałby się wyrażać zmierzaniem do utrzymania w obrocie czynności unieważnienia postępowania. Ewentualny interes takiego wykonawcy może się materializować poprzez utrzymanie oferty tego wykonawcy w postępowaniu, jej określoną klasyfikację, jednak każdorazowo jest determinowany - podobnie jak interes Odwołującego - bytem danego postępowania o zamówienie publiczne. "

Natomiast w wyroku z dnia 2016-11-21, ( KIO 2094/16 ) Izba stanęła na stanowisku, iż nie jest dopuszczalne skarżenie przez wykonawcę ocenionego najwyżej, wykonawców niżej od niego sklasyfikowanych. Tym samym podtrzymała stanowisko, że dla skutecznego wniesienia odwołania ważny jest interes w uzyskaniu danego zamówienia.

" Tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia realizuje się poprzez posiadanie bądź utrzymanie statusu wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu z postępowania. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do oferty wykonawcy, który złożył ofertę niżej ocenioną (tu: droższą), nie rzutują na sytuacją Odwołującego w sposób, który mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody - wykluczenie bądź pozostawienie w postępowaniu innego wykonawcy, którego oferta okazała się droższa od oferty Odwołującego pozostaje dla niego indyferentne. O ile zdoła wykazać niezasadność własnego wykluczenia, okoliczność czy wykonawca droższy, pierwotnie wybrany przez Zamawiającego, pozostanie w postępowaniu, nie wpływa na możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Natomiast w razie nieuwzględnienia zarzutów wobec Odwołującego i potwierdzenia prawidłowość czynności Zamawiającego, okoliczność czy dotychczasowy wykonawca wybrany - droższy - utrzyma swój status, również pozostaje bez wpływu na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Także okoliczność, iż wybór takiego wykonawcy, w sytuacji gdy podlega on również wykluczeniu, skutkuje wadą postępowania, nie przesądza o istnieniu po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia, W świetle brzmienia art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interesu w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w tym przepisie, nie sposób upatrywać jedynie w czuwaniu nad prawidłowością przebiegu postępowania, jeżeli pozostaje to bez wpływu na status Odwołującego w postępowaniu i możliwość uzyskania przez niego zamówienia. "

Podsumowanie

Zmiana podejścia do szerszego definiowania pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia zapoczątkowana przez ETS wydaje się być właściwą drogą. Uwzględnia ona ogólny cel jakiemu przyświeca możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej, a więc gwarancję większej kontroli udzielania zamówień. Przyjmując węższą definicję, kontrola taka ulega ograniczeniu – tak jak choćby w cytowanym powyżej wyroku KIO 2094/16 w którym zaskarżenie czynności zamawiającego polegające na nieodrzuceniu / wykluczeniu wykonawcy niżej sklasyfikowanego Izba uznała za niedopuszczalne.

Autor

  Marcin Kalmus, Konsultant ds zamówień publicznych w SzuKIO.pl  

Dyskusja:

wewurka 2018.01.05 13:03

Dziękuję Marcinie..., bardzo chciałabym wiedzieć aż tyle, jednak ustawodawca funduje nam co chwilę nowe "atrakcje" więc Twoim śladem uczę się, a dzięki temu blogowi oraz SzuKIO staram się wiedzieć DUŻO.

wewurka 2018.01.05 13:41

Dziękuję Marcinie, bardzo chciałabym wiedzieć wiele, póki co ustawa dostarczam nam co i raz szereg "atrakcji". Dzięki temu blogowi cały czas się uczę, więc zmierzam, podobnie jak Ty ku doskonałości. ;-)

Marcin Kalmus 2018.01.08 21:52

Serce rośnie czytając takie komentarze ;)

Anonim. Zaloguj się aby się podpisać.

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Marcin Kalmus

Marcin Kalmus

Konsultant ds. zamówień publicznych, moderator i ekspert SzuKIO.pl

Pasjonat zamówień publicznych, zajmujący się nimi od 2006 r. Reprezentuje głównie Zamawiających z sektora samorządowego (zarządzanie zielenią miejską / inwestycje infrastrukturalne), dla których przeprowadził już ponad 1700 postępowań przetargowych. Specjalizuje się w elektronicznych trybach udzielania zamówień oraz szeroko pojętej elektronizacji zamówień. Autor szeregu publikacji z tej tematyki. Prowadzi również blog poświęcony zamówieniom publicznym. Od 2016 r. współpracuje z serwisem SzuKIO.pl jako konsultant ds. zamówień publicznych, udzielając porad klientom serwisu, a także odpowiada za jego rozwój merytoryczny. Członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

Kontakt: marcin.kalmus @ szukio.pl lub m.kalmus @ e-zam.pl lub 514-126-966

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Nowości na blogu:

W celu przeciwdziałania wspieraniu agresji Federacji Rosyjskiej na Ukrainę wprowadzono nowe podstawy wykluczenia wobec osób i podmiotów wpisanych na listę prowadzoną przez ministra spraw wewnętrznych.

Nowe podstawy wykluczenia. 2022-04-21 » Ilona Zalewska

Zamówienie publiczne związane z pomocą obywatelom Ukrainy. 2022-03-14 » Ilona Zalewska

Sprawozdanie z udzielonych zamówień 2022-02-17 » Ilona Zalewska

Od 1 stycznia 2022 r. obowiązuje rozszerzona obligatoryjna podstawa wykluczenia. 2022-01-13 » Ilona Zalewska

Nowy kurs złotego w stosunku do euro i nowe progi unijne. 2022-01-05 » Ilona Zalewska

Polecane

Dopuszczalne formaty plików przy komunikacji elektronicznej w Pzp 2020-08-17 » Marcin Kalmus