Blog Marcin Kalmus

Wadium - błędy w okresie przejściowym

2021-02-09 – Marcin Kalmus komentarze (0)

Przesłanki zatrzymania wadium w starej i nowej ustawie Pzp

Wejście w życie od 1 stycznia 2021 r. nowej ustawy Pzp (Pzp 2019) i grudniowy wysyp postępowań ogłaszanych przez Zamawiających, którzy chcieli ogłosić postępowanie na starych zasadach (Pzp 2004), spowodował olbrzymie zamieszanie. Znaczna bowiem część tych postępowań toczy się do tej pory, równolegle z postępowaniami ogłaszanymi na podstawie nowej ustawy.

Jednym z przykładów, kiedy łatwo o błąd jest sytuacja, w której wykonawca w postępowaniu toczącym się na podstawie Pzp 2004, wnosi wadium w formie gwarancji odwołującej się do zasad zatrzymania wadium określonych w Pzp 2019. Otóż taka sytuacja była przedmiotem zapytania skierowanego do SzuKIO na adres email pomoc@szukio.pl. 

Odpowiedź SzuKIO.pl

W przypadku, gdy w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (uchylonej z dniem 31.12.2020 r.) wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji odwołującej się do podstaw zatrzymania wadium określonych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (obowiązującej od 01.01.2021 r.) wadium takie nie może być uznane za ważne.

W tym miejscu należy wskazać, że ustawodawca w ustawie z 2019 r. nie zdecydował się na wprowadzenie istotnych zmian w przesłankach zatrzymania wadium w stosunku do ustawy z 2004 r. W ustawie z 2019 r. katalog okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium ma nawet szerszy zakres. Powyższe potwierdza porównanie katalogów dokumentów, których nie złożenie skutkuje zatrzymaniem wadium, określonych w art. 46 ust. 4a Pzp 2004:

„[…] wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej”

oraz art. 97 ust. 6 pkt 1 Pzp 2019:

„wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej”

Pomijając zmianę terminologii stosowanej w ustawie z 2004 r. i w tej z 2019 r. (np. oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp 2004, to nic innego jak podmiotowe lub przedmiotowe środki dowodowe, czyli pojęcia stosowane w Pzp 2019) należy stwierdzić, że katalog dokumentów uchylonej ustawy był katalogiem zamkniętym, natomiast w nowej jest katalogiem otwartym poprzez użycie zwrotu „inne oświadczenia lub dokumenty”.

Pozostałe przesłanki zatrzymania wadium zostały utrzymane w niezmienionym kształcie. 

Obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty, jest dochowanie należytej staranności na każdym etapie udziału w postępowaniu, w tym również weryfikacja prawidłowości otrzymanej od gwaranta gwarancji wadialnej.

W tym miejscu należy wskazać, że ustalenie prawie identycznego zakresu przesłanek zatrzymania wadium nie może usprawiedliwiać możliwości uznania wadium w okolicznościach opisanych w zapytaniu za prawidłowo wniesione.

Choć ogólne zasady nie uległy istotnym zmianom, to analizując szczegółowo np. katalog podstaw wykluczenia i odpowiadający mu katalog dokumentów, jakich zamawiający mógł żądać na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w Pzp 2004 i Pzp 2019 jest już znacząco inny i nie da się dla wszystkich podstaw i dokumentów znaleźć stosownych odpowiedników. 

Powyższe stanowisko oparto na analizie dostępnego orzecznictwa, które w opinii autora znajduje zastosowanie w omawianym przypadku:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-12-27, KIO 2332/16

"Podnieść przede wszystkim należy, na co zwracał uwagę przystępujący w swoim piśmie z dnia 27 grudnia 2016 r., że "Dokument gwarancji obejmuje jednostronne oświadczenie woli Gwaranta, które dotyczy abstrakcyjnego zobowiązania niezależnego od umowy łączącej Gwaranta z podmiotem, który wnioskował o wystawienie gwarancji. Tym samym, (…), nie mają znaczenia i Zamawiający nie może badać okoliczności zawarcia umowy pomiędzy Gwarantem a podmiotem wnioskującym na podstawie, której później Gwarant składa zobowiązanie do zapłaty gwarancji. Ponadto (…) w celu ustalenia rzeczywistej woli Gwaranta, która w przedmiotowej sprawie stałaby w oczywistej sprzeczności z treścią Gwarancji, niezbędnym byłoby jej ustalenie w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, a ustawa Pzp nie przewiduje takiego trybu".

Z tego względu, iż w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej mamy do czynienia, jak wskazano powyżej, z "jednostronnym oświadczeniem woli Gwaranta, które dotyczy abstrakcyjnego zobowiązania niezależnego od umowy łączącej Gwaranta z podmiotem, który wnioskował o wystawienie gwarancji" to właśnie wyłącznie oświadczenie woli Gwaranta zawarte w dokumencie gwarancji winno podlegać wykładni dla oceny skuteczności wadium wniesionego w tej formie."

Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 2017-06-22, III CZP 27/17

"Tradycyjne funkcje wadium (zabezpieczające, kompensacyjne) zostały w prawie zamówień publicznych rozszerzone (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 listopada 2008 r., SK 62/06, OTK-A 2008, nr 9, poz. 155 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r., I CSK 448/10, nie publ.). Ma ono zabezpieczać prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dyscyplinować oferentów, zapewniać ich lojalne współdziałanie z zamawiającym i przeciwdziałać wypaczeniu wyniku procedury zamówieniowej (funkcja sankcyjna i dyscyplinująca)."

Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 2017-06-22, III CZP 27/17

"Wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapoznaje się z warunkami uczestnictwa i powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach tego postępowania oraz adekwatnie reagować na kolejno ujawniające się okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie uzyskaniu zamówienia. Oferent przystępując do przetargu o zamówienie publiczne, akceptuje nie tylko obowiązek wniesienia wadium, ale również ustawowe warunki utraty prawa do żądania jego zwrotu."

Wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 2019-02-27, XII Ga 555/18

"Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt l CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji."

 

 

 

Przeglądanie posta tylko dla zalogowanych.

Zgodnie z RODO możesz kwestionować przetwarzanie, domagać się dostępu i przeniesienia danych osobowych oraz wnieść skargę do UODO.

Nie pamiętasz hasła? Odzyskaj hasło

konto bezpłatne, bezterminowo
- dostęp do bloga, powiadomienia e-mail, bezpłatne limity w usługach,
- 5 bezpłatnych dokumentów w miesiącu (oprócz premium)

Zgodnie z RODO możesz kwestionować przetwarzanie, domagać się dostępu i przeniesienia danych osobowych oraz wnieść skargę do UODO.

Masz pytania? zadzwoń: 34 343 50 28

Dyskusja:

Ten wpis nie ma jeszcze komentarza. Masz coś do dodania, pytanie albo chcesz po prostu wyrazić swoją opinię? Śmiało :)

Anonim. Zaloguj się aby się podpisać.

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Marcin Kalmus

Marcin Kalmus

Konsultant ds. zamówień publicznych, moderator i ekspert SzuKIO.pl

Pasjonat zamówień publicznych, zajmujący się nimi od 2006 r. Reprezentuje głównie Zamawiających z sektora samorządowego (zarządzanie zielenią miejską / inwestycje infrastrukturalne), dla których przeprowadził już ponad 1700 postępowań przetargowych. Specjalizuje się w elektronicznych trybach udzielania zamówień oraz szeroko pojętej elektronizacji zamówień. Autor szeregu publikacji z tej tematyki. Prowadzi również blog poświęcony zamówieniom publicznym. Od 2016 r. współpracuje z serwisem SzuKIO.pl jako konsultant ds. zamówień publicznych, udzielając porad klientom serwisu, a także odpowiada za jego rozwój merytoryczny. Członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

Kontakt: marcin.kalmus @ szukio.pl lub m.kalmus @ e-zam.pl lub 514-126-966

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Nowości na blogu:

15 lutego 2021r. opublikowano jednolity tekst ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. poz. 289)

Jednolity tekst ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych 2021-02-26 » Ilona Zalewska

Roczne sprawozdanie a zamówienia związane z przeciwdziałaniem COVID-19 2021-01-28 » Ilona Zalewska

Roczne sprawozdania o udzielonych zamówieniach 2021-01-27 » Ilona Zalewska

Obligatoryjne podstawy wykluczenia w Nowym Pzp 2020-12-22 » Martyna Lubieniecka

Pułapki dotyczące składania dokumentów papierowych i elektronicznych w zamówieniach publicznych - część 2 2020-11-17 » Grzegorz Mazurek

Polecane

Praca w zamówieniach publicznych po stronie Zamawiającego 2018-07-24 » Piotr Kaczmarek