W poniedziałek po raz kolejny miałem przyjemność poprowadzić wraz z panią Małgorzatą Sobolewską SpotKIO, czyli organizowane przez nasz Serwis spotkania pasjonatów zamówień publicznych.
Uczestnicy (w świetnych humorach) jak zwykle dopisali. W zestawieniu ze słoneczną, wiosenną aurą zaowocowało to jak zwykle ciekawą i konstruktywną dyskusją.

Omawiane tematy

Podczas spotkania omawialiśmy zarówno tematy zgłaszane nam wcześniej przez uczestników, jak i te pojawiające się na bieżąco w czasie dyskusji. Debatowaliśmy miedzy innymi nad :

1. możliwością zastosowania Art. 23[1] ust. 5 Kodeksu pracy w przypadku usługi dotychczas świadczonej na rzecz Zamawiającego (usługi sprzatania) przez osoby fizyczne na podstawie umowy zlecenia w sytuacji, gdy występuje konieczność udzielenia zamówienia na taką usługę w trybie Pzp.
2. zasadami ustalania wartości zamówień nowych, nieplanowanych, ich łączenia z zamówieniami planowanymi - również w kontekście zamówień współfinansowanych ze środków UE.
3. ustaleniem etapu postępowania, w którym Wykonawca jest zobowiązany złożyć Zamawiającemu dokumenty przedmiotowe, czyli potwierdzające ze oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane spełniają opisane wymagania. Jednym słowem, czy Zamawiający może wymagać złożenia takich dokumentów wraz z ofertą, w tym również w przypadku prowadzenia postępowania w tzw. procedurze odwróconej, o której mowa w art. 24aa Pzp.
4. ustaleniem zamawiającego w przetargu na badanie sprawozdania finansowego w świetle postanowień art. 66 Ustawy o rachunkowości

Do ciekawych wniosków doprowadziła nas również analiza różnic w zastosowaniu logarytmicznego i liniowego wzoru do oblicznia punktów w kryterium cena, a także pozornie nieistotny temat dotyczący określenia ilości miejsc po przecinku przy obliczeniu punktów w kryterium.

Najciekawszy temat – rażąco niskie ceny jednostkowe

Tematem, który wywołał najgorętszą dyskusję, były możliwości badania rażąco niskich cen jednostkowych, w sytuacji gdy cena całkowita oferty nie wydaje się rażąco niska.
Na początku uczestnicy prezentowali tu dwa zgoła odmienne stanowiska. Zdaniem części uczestników takie badanie jest nieuprawnione i zamawiający może badać tylko cenę całkowitą oferty. Druga grupa prezentowała natomiast pogląd zgodnie z którym, przy spełnieniu określonych przesłanek, takie badanie i odrzucenie oferty za rażąco niską cenę jednostkową jest jak najbardziej możliwe. Zapatrywania te jednak ewaluowały w miarę przedstawiania kolejnych argumentów. Doszliśmy do wniosku, iż nie da się tutaj wypracować jednego uniwersalnego rozwiązania, choćby z uwagi na różnice dotyczące istotności badanej ceny jednostkowej, czy też rodzaju przewidzianego wynagrodzenia (ryczałtowe / kosztorysowe), co ma niebagatelny wpływ na ocenę konkretnego stanu faktycznego.

Ramy prawne

Zwrócić tu należy uwagę na fakt, iż ubiegłoroczna lipcowa nowelizacja Pzp zmieniła zasady badania rażąco niskiej ceny.

Uprzednio przepis art. 90 ust. 1 Pzp nakazywał wyjaśniać cenę w sytuacji gdy:

„[…] cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia […]”

Zaś w obecnym brzmieniu ustawodawca wprost wskazał, że taki obowiązek występuje, zarówno gdy cena (lub koszt) budzi takie wątpliwości, ale również istotne części składowe :

„Jeżeli zaoferowana cena lub koszt albo ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia […]”

Najnowsze orzecznictwo w zakresie rażąco niskich cen jednostkowych

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-11-02, KIO 1964/16 – Zakaz uwzględniania danych kosztów w wycenie innych pozycji

"Dostrzec bowiem trzeba, że obowiązujący art. 90 ust. 1 Pzp daje zamawiającemu możliwość badania nie tylko ceny oferty w całości, ale i jej istotnych poszczególnych elementów. Zdaniem Izby przepis ten nie tylko wskazuje na znaczenie zaniżenia ceny części oferty dla rzetelności oferty jako całości, ale też należy z niego wywieść dyrektywę, zgodnie z którą koszty danej części oferty powinny być uwzględniane wyłącznie w kalkulacji dotyczącej tej części. W przeciwnym razie badanie istotnej części oferty dopuszczone w art. 90 ust. 1 Pzp narażone będzie na brak przejrzystości będącej zasadą, której zamawiający powinien przestrzegać na każdym etapie postępowania.”

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-02-22, KIO 271/17 – Obowiązek oceny istotności danego elementu oferty

"W świetle brzmienia art. 90 ust. 1 Pzp, w zakresie istotnych części zamówienia ważne jest ustalenie, że te części mają znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia lub że są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia. Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, wskazane przez Odwołującego pozycje kosztorysowe stanowią jedynie nieznaczny składnik przedmiotu zamówienia zarówno w odniesieniu do zakresu prac objętych zamówieniem, jak i do ich wartości. […] porównanie poszczególnych cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców do wartości zamówienia w tych pozycjach prowadzi do wniosku, że ceny te różnią się znacznie, co jest efektem specyfiki i złożonego charakteru przedmiotu zamówienia, która powoduje, jak słusznie zauważył Zamawiający, że wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych we wszystkich złożonych ofertach jest wynikiem uwzględnienia wielu ryzyk i musi być ocenia indywidualnie w przypadku każdego z wykonawców w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. "

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-11-14, KIO 2038/16 – Zakaz niedozwolonego przerzucania kosztów, prowadzący do manipulacji kryteriami oceny oferty – naruszenie uczciwej konkurencji

"Z ustaleń Izby, dokonanych w oparciu o dokumentację postępowania wprost wynika, że usługa serwisowa po okresie gwarancji nie jest elementem składającym się na przedmiot zamówienia i będzie realizowana na podstawie odrębnej umowy. Tym samym cena usługi opisanej w pkt 153 Załącznika nr 5 nie jest składnikiem ceny ofertowej. W związku z tym rację ma Przystępujący, który w złożonych wyjaśnieniach twierdził, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie znajduje zastosowania w odniesieniu do pozycji 153 Załącznika nr 5, gdyż cena 1 Euro zawarta w pkt 153 Załącznika nr 5 nie stanowi ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w rozumieniu ustawy. […]
W ocenie Izby oczywistym jest, że dzięki zaoferowaniu ceny na tak niskim poziomie wykonawca TMS otrzymał maksymalną ilość punktów w tym kryterium - 60 pkt. W ocenie Izby ustalanie ceny na poziomie 1 Euro miało na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na symboliczną cenę w pkt 153 w ramach kryterium ocena techniczno użytkowa wykonawca TMS uzyskał maksymalną liczbę (60 pkt), a Odwołujący, który zaoferował cenę rynkową (13348,44 Euro netto), czy też zbliżoną do minimów istniejących na rynku, otrzymał zerową ilość punktów.
[…] Tym samym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyrażane w tym zakresie stanowisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji /por. wyrok KIO z 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, wyrok KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11, wyrok wydany w sprawie o sygn. akt KIO 7/13, łączonych KIO 1240 1246, 1248/13/. Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest "manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i wreszcie ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. "

Kolejne SpotKIO

Mam przyjemność zaprosić na kolejne SpotKIO gwarantujące wysoki poziom merytoryczny, 100% dyskusji - jedyne takie spotkania.

Zgodnie z obietnicą ogłaszamy 7 kolejnych lokalizacji SpotKIO :) - chronologicznie:

• Poznań - 20 kwietnia 2017r.
• Katowice - 21 kwietnia 2017r.
• Wrocław - 25 kwietnia 2017r.
• Warszawa - 27 kwietnia 2017r.
• Łódź - 10 maja 2017r.
• Gdańsk - 18 maja 2017r.
• Kraków - 22 maja 2017r.
• Szczecin - maj 2017r. - (termin w trakcie ustalania)

Szczegóły i zgłoszenia udziału w SpotKIO https://szukio.pl/spotkio/

Autor

  Marcin Kalmus, Konsultant ds. zamówień publicznych w SzuKIO.pl