Raport ze SpotKIO - 14.06.2019 Warszawa

2019-07-22 – Marcin Kalmus komentarze (0)

Nadmierne kryteria / Forma pełnomocnictwa / Ogłoszenia ex ante w TED w WR

Raport SpotKIO

14 czerwca odbyło się w warszawskim Golden Floor kolejne SpotKIO. Podczas spotkania omawialiśmy następujące tematy:

  1. Nadmierne kryteria oceny ofert.
  2. Zarzuty karne dla członków komisji przetargowej za nieuwzględnienie odwołania.
  3. Nadmierne wymagania przed zawarciem umowy.
  4. Miniportal – brak możliwości skrócenia terminu składania ofert.
  5. Wykonanie zastępcze – sposób oszacowania wartości i wyboru wykonawcy.
  6. „Procedura odwrócona” – stosowanie art. 24aa Pzp przy ofertach przekraczających budżet zamawiającego.
  7. Forma pełnomocnictwa do zawarcia umowy w postępowaniach prowadzonych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
  8. Kiedy można przesłać do TED „Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante” w trybie z wolnej ręki

ad 1) Nadmierne kryteria oceny ofert.

W postępowaniu, którego przedmiotem było przedstawienie koncepcji wykonania określonych robót budowlanych, ustalono kryteria oceny związane z doświadczeniem personelu (projektantów). W jednym z podkryteriów przyznawano punkty, jeżeli wykazywany zespół projektantów wykonał wspólnie więcej niż 8 dokumentacji projektowych. Do dyskusji zgłoszono następujące zagadnienia:

  • czy „wspólne” wykonanie aż 8 dokumentacji projektowych jest wymaganiem uzasadnionym oraz
  • czy wykazywanie się doświadczeniem w wykonaniu dokumentacji projektowych nie jest wymaganiem nadmiernym w postępowaniu, którego przedmiotem jest wykonanie koncepcji.

Uczestnicy uważali, że ocenianie „wspólnego” wykonywania przez zespół jest uzasadnione, gdyż zamawiający przez takie sformułowanie dąży do wyłonienia wykonawcy dysponującego zgranym zespołem umiejącym współpracować. Olbrzymie zastrzeżenia wzbudziła jednak określona przez zamawiającego liczba wykonanych dokumentacji. Uczestnicy podnosili, że konieczność wykazania się wykonaniem wspólnie co najmniej 8 dokumentacji jest wymogiem nieproporcjonalnym i wygórowanym. W ich ocenie maksymalna liczba dokumentacji, jaka gwarantuje wybór rzetelnego wykonawcy to 3 - gwarantuje to już ocenę powtarzalności w działaniach wykonawcy.

Również w zakresie oceny czy wykazywanie się doświadczeniem w wykonaniu dokumentacji projektowych w postępowaniu, którego przedmiotem jest wykonanie koncepcji, jest wymaganiem nadmiernym czym narusza zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp i nie są związane z przedmiotem zamówienia (art. 91 ust. 2c Pzp)

ad 2) Zarzuty karne dla członków komisji przetargowej za nieuwzględnienie odwołania.

Bardzo ciekawy casus przedstawił obecny na spotkaniu Grzegorz Mazurek, autor wpisu na naszym blogu „Czy "obowiązek zadawania pytań" pytań to właściwy wzorzec postępowania wykonawcy?”. Otóż opisał sytuację, w której Prokuratura postawiła zarzuty karne członkom komisji przetargowej za to, iż nie uwzględnili wniesionego odwołania, w wyniku czego Skarb Państwa narażony został na straty. We wniesionym odwołaniu kwestionowano oryginalność podpisu pod pełnomocnictwem. Odwołujący zarzucał, że jest to faksymile. W trakcie rozprawy przed KIO ustalono że podpis jest własnoręczny, jednak nie powołano w tym zakresie biegłego. Odwołujący się Wykonawcy (oprócz wniesienia odwołania) złożyli również zawiadomienie o możliwości popełniania przestępstwa. W trakcie śledztwa prokuratorskiego powołany biegły orzekł, że podpis pod spornym pełnomocnictwem nie jest jednak podpisem odręcznym, a jedynie jest to faksymile. Prokuratura uznała zatem, że komisja przetargowa nie uwzględniając odwołania i nie dążąc do powołania biegłego, nie wykazała należytej staranności, czym naraziła Skarb Państwa na straty.

ad 3) Nadmierne wymagania przed zawarciem umowy.

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp Zamawiający może wskazać w treści SIWZ „informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

W trakcie spotkania zadano pytanie, czy można zatem przed podpisaniem umowy żądać np. przedłożenia dokumentów potwierdzających kwalifikacje osób, które będą wykonywały zamówienie. Dyskusja doprowadziła nas do konkluzji, że działanie takie jest niedopuszczalne, gdyż ocenę takich dokumentów trudno uznać za „formalność”. Zatem tylko czynności techniczne, czyli „formalności” mogą być tak procedowane przez zawarciem umowy. Szerzej ten temat omówiłem w majowym „Monitorze Zamówień Publicznych” w artykule „Czy czynności podejmowane przed zawarciem umowy podlegają zaskarżeniu?”

ad 4) Miniportal – brak możliwości skrócenia terminu składania ofert.

Zasygnalizowano problem z działaniem MiniPortalu UZP w zakresie możliwości skrócenia wyznaczonego terminu składania ofert. Sytuacja wyglądała następująco. Zamawiający wprowadzając informacje o nowym postępowaniu w MiniPortalu, omyłkowo wskazał datę składania ofert z 2020 r. zamiast 2019 (dzień i miesiąc były prawidłowe). Niestety po zatwierdzeniu postępowania i jego upublicznieniu zamawiający nie może samodzielnie skorygować takiej błędnej daty. Może to jednak zrobić administrator UZP, także nie ma potrzeby wycofywania takiego ogłoszenia i jego ponownej publikacji.

ad 5) Wykonanie zastępcze – sposób oszacowania wartości i wyboru wykonawcy.

Rozważaliśmy sposób szacowania wartości przy zlecaniu wykonania zastępczego. Kanwą do dyskusji był przypadek, kiedy Zamawiający poinformował Wykonawcę, że zgodnie z postanowieniami umownymi, ponieważ nie wywiązał się z terminowej realizacji usługi, zleca w jego imieniu wykonanie zastępcze. Sęk w tym że wartość robót zleconych przez zamawiającego siedmiokrotnie przewyższała wycenę wykonawcy.

Powstało zatem pytanie, czy zamawiający jest ograniczony przepisami Pzp przy zlecaniu wykonania zastępczego. Uczestnicy byli zgodni, że pomimo faktu, iż zlecenie takie następuje na koszt wykonawcy który terminu nie dotrzymał, to i tak pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą zastępczym zawierana jest odpłatna umowa. Wypełnione zostają zatem przesłanki uznania za zamówienie publiczne co znajduje również potwierdzenie w stanowisku prezentowanym w Kontroli Urząd Zamówień Publicznych z dnia 2012-07-11, KA/11/12

"Reasumując, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zlecając wykonanie rozbiórki w zastępstwie zobowiązanego przez Wykonawcę, jako podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, był zobowiązany do stosowania procedur udzielania zamówień publicznych. Na obowiązek powyższy nie ma wpływu okoliczność, z jakich źródeł pochodziły środki finansowe przeznaczone na wynagrodzenie wykonawcy. Zatem nawet w sytuacji, gdy rozbiórka zakładu żwirowni była finansowana ostatecznie przez podmiot niezobowiązany do stosowania ustawy, jej zlecenie stanowiło zamówienie publiczne do którego udzielenia znajdowały zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych."

fraza wyszukiwania: "wykonanie zastępcze"

ad 6) „Procedura odwrócona” – stosowanie art. 24aa Pzp przy ofertach przekraczających budżet zamawiającego.

Uczestnicy byli zgodni, że zastrzeżenie stosowania „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 24aa Pzp w przypadku gdy ceny ofert przekraczają możliwości finansowe zamawiającego i nie ma on możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, nie ma wpływu na procedowanie postępowania. Zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Nie jest natomiast zobowiązany do badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

ad 7) Forma pełnomocnictwa do zawarcia umowy w postępowaniach prowadzonych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Kolejna wątpliwość dotyczyła formy pełnomocnictwa do zawarcia umowy w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej „progi unijne”, a więc takich, w których obowiązuje pełna komunikacja elektroniczna. Przytoczono tu treść art. 139 ust. 2 Pzp zgodnie z którym:

„Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.”

Przytoczono również postanowienia motywu 52 „Dyrektywy klasycznej”:

„Należy również sprecyzować, że obowiązkowe stosowanie elektronicznych środków komunikacji na mocy niniejszej dyrektywy nie powinno jednak zobowiązywać instytucji zamawiających do elektronicznego przetwarzania ofert, ani wprowadzać obowiązku elektronicznej oceny lub automatycznego przetwarzania. Ponadto zgodnie z niniejszą dyrektywą żaden element procesu zamówień publicznych po udzieleniu zamówienia nie powinien być objęty obowiązkiem stosowania elektronicznych środków komunikacji; obowiązek ten nie powinien też dotyczyć wewnętrznej komunikacji w obrębie instytucji zamawiającej.”

Biorąc powyższe pod uwagę uznaliśmy że pełnomocnictwo do zawarcia umowy może być w formie pisemnej. Jeżeli jednak udzielono go na etapie postępowania w formie elektronicznej (pełnomocnictwo do złożenia oferty i zawarcia umowy) to również należy je uznać za wystarczające.

ad 8) Kiedy można przesłać do TED „Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante” w trybie z wolnej ręki

Zgodnie z art. 66 ust. 2 Pzp:

„Zamawiający, po wszczęciu postępowania, może odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej: 1. nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego; 2. określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia; 3. uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki; 4. nazwę (firmę) albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia.”

Otóż jak wskazuje sama nazwa tego ogłoszenia przyjęta w Pzp, jest to ogłoszenie "o zamiarze zawarcia umowy” (w TED nazwano je Ogłoszeniem o dobrowolnej przejrzystości ex ante) – powinna być zatem możliwość jego opublikowania niezwłocznie po wszczęciu postępowania.

W przypadku postępowań, których wartość nie przekracza tzw. „progów unijnych” dla których publikatorem jest Biuletyn Zamówień Publicznych przekazanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest w pełni możliwe. Problem powstaje jednak w przypadku postępowań o większej wartości, a więc takich, dla których publikatorem jest Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej (TED). Niestety system TED enotices ogranicza możliwość natychmiastowego przesłania takiego ogłoszenia.

Po pierwsze - w części wstępnej formularza online „Pytania wstępne” w polu „Liczba zamówień w Sekcji V: Udzielenie zamówienia:” nie zostanie przyjęta wartość mniejsza niż 1, co oznacza że sekcja jest zawsze obowiązkowa do wypełnienia.

Po drugie - w Sekcji V: "Udzielenie zamówienia", mamy do wypełnienia obowiązkowe pole - „Data decyzji o udzieleniu zamówienia” – system nie przyjmuje daty przyszłej – możemy zatem wpisać wyłącznie datę bieżącą lub przeszłą. Podajemy tutaj datę zakończenia negocjacji. Pola tego nie należy utożsamiać z datą zawarcia umowy. Ustawodawca unijny wyraźnie rozróżnił te daty np. w Sekcji V.2.1) Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia wymagane jest podanie „Daty zawarcia umowy”. - „Całkowita końcowa wartość zamówienia/części/koncesji:” – wartość tą będziemy znali dopiero po wynegocjowaniu wszystkich istotnych postanowień umowy, w szczególności ceny.

Reasumując, ogłoszenie o zawarciu umowy w trybie z wolnej ręki, w postępowaniach których wartość przekracza tzw. „progi unijne” może zostać wysłane nie wcześniej, niż po zakończeniu negocjacji z wykonawcą, kiedy obie strony zaakceptują treść przyszłej zawieranej umowy. Wcześniej zamawiający nie dysponuje danymi niezbędnymi do prawidłowego wypełnienia takiego ogłoszenia.

Przeglądanie posta tylko dla zalogowanych.

Zgodnie z RODO możesz kwestionować przetwarzanie, domagać się dostępu i przeniesienia danych osobowych oraz wnieść skargę do UODO.

Nie pamiętasz hasła? Odzyskaj hasło

konto bezpłatne, bezterminowo
- dostęp do bloga, powiadomienia e-mail, bezpłatne limity w usługach,
- 5 bezpłatnych dokumentów w miesiącu (oprócz premium)

Zgodnie z RODO możesz kwestionować przetwarzanie, domagać się dostępu i przeniesienia danych osobowych oraz wnieść skargę do UODO.

Masz pytania? zadzwoń: 34 343 50 28

Dyskusja:

Ten wpis nie ma jeszcze komentarza. Masz coś do dodania, pytanie albo chcesz po prostu wyrazić swoją opinię? Śmiało :)

Anonim. Zaloguj się aby się podpisać.

Sprawdź nowe SzuKIO! Teraz bezpłatny test przez 14 dni dla każdego

Przetestuj działanie nowego SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Włącz teraz Bezpłatny test przez 14 dni.

Przyjdź na spotkanie praktyków zamówień publicznych SpotKIO

Najbliższe spotkania

2019-09-19 - Warszawa - (czwartek)
2019-10-24 - Warszawa - (czwartek)
2019-11-14 - Warszawa - (czwartek)
2019-11-28 - Warszawa - (czwartek)
2019-12-12 - Warszawa - (czwartek)

Zapisy na SpotKIO

Marcin Kalmus

Konsultant ds. zamówień publicznych. Praktyk, posiadający od 2006 r. doświadczenie w udzielaniu zamówień klasycznych oraz sektorowych, specjalizujący się w elektronicznych trybach udzielania zamówień. Członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

Sprawdź nowe SzuKIO! Bezpłatnie przez 14 dni

Przetestuj działanie nowego SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Włącz teraz Bezpłatny test przez 14 dni.

Nowości na blogu:

Rożnica pomiędzy kopią, a wizualizacją dokumentu elektronicznego

Jak złożyć sprawozdanie finansowe w postępowaniach o wartości poniżej „progu unijnego” 2019-07-04 » Marcin Kalmus

Problemy z ofertami na platformach zakupowych - komentarz praktyczny 2019-06-14 » Krzysztof Puch

Elektronizacja w praktyce - problemy z ofertami na platformach zakupowych 2019-06-06 » Martyna Lubieniecka

Raport ze SpotKIO - 16.05.2019 Warszawa 2019-06-06 » Marcin Kalmus

Czy "obowiązek zadawania pytań" pytań to właściwy wzorzec postępowania wykonawcy? 2019-05-22 » Grzegorz Mazurek

Polecane

Jednak można podpierać się potencjałem podmiotu trzeciego, jeśli nie został wskazany w ofercie? 2017-11-06 » Marcin Kalmus