Raport z pierwszego SpotKIO online

2020-03-20 – Marcin Kalmus komentarze (0)

Dyskusja zdominowana przez bieżące problemy związane z pandemią Koronawirusa

Raport z pierwszego SpotKIO online

18 marca odbyło się pierwsze SpotKIO online. Rozwiązanie takie podyktowały nadzwyczajne okoliczności wywołane pandemią Koronawirusa (COVID-19).

Uczestnicy poznawali zasady działania platformy internetowej umożliwiającej jednoczesne uczestnictwo (audio i video) do 50 osób. Po krótkim wstępie technicznym przeszliśmy do debaty, którą zdominowały bieżące problemy z dostarczaniem i otwarciem ofert papierowych oraz zbliżającą się wraz z nowym Pzp pełną elektronizacja zamówień. Poruszyliśmy między innymi nw. tematy:

  1. Dopuszczalność składania ofert pisemych i elektronicznych w postępowaniach krajowych.
  2. Zasady otwarcia ofert w dobie ograniczonej dostępności publiczności oraz w nowej Pzp.
  3. Dowody w oparciu o jakie KIO weryfikuje pliki elektroniczne.
  4. Podpis osobisty i zaufany w nowym Pzp – czy wykonawca zagraniczny będzie mógł złożyć ofertę opatrzoną podpisem zaawansowanym uznawanym w jego państwie.
  5. Jak interpretować maksymalną wartość zmian umowy 455 ust. 1 pkt 4 nowego Pzp.
  6. Jak interpretować art. 8 ust. 4 nowego Pzp, zgodnie z którym termin winien obejmować co najmniej dwa dni robocze.

Ad. 1) Dopuszczalność składania ofert pisemych i elektronicznych w postępowaniach krajowych

Ograniczenia dostępu do biur skłoniły zamawiających do rozważań nad dopuszczeniem składania ofert elektronicznych w postępowaniach "krajowych", których wartość nie przekracza progu unijnego. Podstawę znajdziemy w art. 18a ust. 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020 z późn. zm.), który brzmi:

„4) oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy zmienianej w art. 1 (ustawy Prawo zamówień Publicznych – przyp. red.), składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej, albo – za zgodą zamawiającego – w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym;”

Powstała wątpliwość, czy zamawiający może wymagać składania ofert wyłącznie w formie pisemnej, czy też w przypadku wyrażenia zgody na formę elektroniczną, będzie zobowiązany przyjmować również oferty papierowe. Uczestnicy zgodnie uznali, że wyżej cytowany przepis nie pozwala wyłączyć możliwości składania ofert pisemnych. Zatem Zamawiający, który dopuści w postępowaniach krajowych składanie ofert elektronicznych, będzie zobowiązany przyjmować również oferty pisemne. Użyty w tym przepisie spójnik „albo” oznacza uprawnienie dla wykonawcy do wyboru formy złożenia oferty i jednocześnie obowiązek złożenia jej tylko w jednej z wybranych form. Jednym słowem wykonawca nie może złożyć zarówno oferty pisemnej, jak i elektronicznej.

Pomimo że rozwiązanie takie nie eliminuje problemu z przyjmowaniem ofert pisemnych, należy je ocenić bardzo pozytywnie. Znakomita część wykonawców składa swoje oferty już teraz w postępowaniach unijnych wyłącznie w formie elektronicznej i nie jest to dla nich żadnym problemem. Pozostali będą mieli wybór. Mając na uwadze, że po 1 stycznia 2021 r. wraz z wejściem w życie nowego Pzp będą zobowiązani do składania ofert elektronicznych, będą mieli szansę spróbować tego nowego rozwiązania już teraz, co pozwoli im na spokojnie zapoznać się z elektronicznym sposobem składania ofert.

Ad. 2) Zasady otwarcia ofert w dobie ograniczonej dostępności publiczności oraz w nowej Pzp

Uczestnicy bardzo pozytywnie ocenili opinię UZP „Otwarcie ofert w sytuacji zagrożenia epidemicznego”, zgodnie z którą możliwe jest transmitowania otwarcia ofert on-line, co jednoznacznie przesądza, że obecność publiczności w siedzibie zamawiającego nie jest niezbędna do zachowania zasady jawności.

Ponadto zwrócono uwagę, że w nowym Pzp nie przewidziano jawnego otwarcia ofert. Próżno szukać w art. 221-222 regulacji analogicznej do obecnie ustanowionej w art. 86 ust. 2 Pzp

Ad. 3) Dowody w oparciu o jakie KIO weryfikuje pliki elektroniczne

Być może uzasadnienia do wyłączenia jawności otwarcia ofert należy upatrywać w jednoznacznej możliwości identyfikacji plików oferty elektronicznej. Środki komunikacji elektronicznej służące składaniu ofert zgodnie z § 3 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, muszą wszak zapewnić między innymi:

„1) identyfikację podmiotów przekazujących, ustalenie dokładnego czasu i daty przekazania tych dokumentów, oraz rozliczalność innych działań podejmowanych przez podmioty przekazujące;

2) ochronę przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia;

3) wyłącznie osobom uprawnionym możliwość ustalania oraz zmiany terminów składania i otwarcia tych dokumentów;”

Uczestnicy zwrócili jednak uwagę na praktykę stosowania przepisów „elektronizacyjnych” w kontekście środków dowodowych jakie są przedstawiane i uznawane w trakcie rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Przedstawiano przykłady, gdzie za wystarczający dowód przyjmowano np. wydruk printscreenu z weryfikacji pliku podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie dopuszczając jednocześnie możliwości przeprowadzenia faktycznej weryfikacji pliku na sprzęcie komputerowym dostarczonym przez stronę, czy też dopuszczając oświadczenie przedstawiciela platformy elektronicznej, nie wymagając przedstawienia logów serwerowych potwierdzających przedstawiane twierdzenia. Weryfikacja poprawności podpisu na podstawie printscrena jest obarczona niepewnością, gdyż identyfikacja podpisywanego pliku odbywa się wyłącznie po nazwie pliku. Jak wiadomo, na komputerze możemy mieć zapisanych wiele plików o różnej treści i tej samej nazwie pod warunkiem, że będą one zapisane w różnych folderach. Zatem nigdy nie będziemy mieli pewności który z tych plików był akurat weryfikowany.

Uczestnicy zgodnie uznali, że niezbędne jest (również w kontekście projektowanych aktów wykonawczych do nowego Pzp) zapewnienie jednoznacznej identyfikacji plików elektronicznych przekazywanych w postępowaniu. Da się to zapewnić wyłącznie wtedy, gdy plik od momentu jego przesłania przez Wykonawcę będzie identyfikowany przy użyciu tzw. sumy kontrolnej.

Standardem obecnie, jest obliczanie takiej sumy z użyciem algorytmu SHA-2 (a więc tego samego algorytmu, który jest stosowany przy podpisie kwalifikowanym). Złamanie algorytmu, choć teoretycznie możliwe, praktycznie jest niewykonalne. Jeśli zatem wraz z plikiem przekazywana byłaby taka suma kontrolna, w każdym momencie możemy potwierdzić, że plik otrzymany odpowiada plikowi wysłanemu.

Maciej Tomaka z SzuKIO.pl opracował i udostępnił narzędzie do weryfikacji sum kontrolnych dostępne pod adresem https://szukio.pl/sumy-kontrolne

Ad. 4) Podpis osobisty i zaufany w nowym Pzp

Zgodnie z art. 63 ust. 2 nowego Pzp:

„W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym mlub podpisem osobistym.”

  • Definicję podpisu zaufanego znajdziemy w art. 3 pkt 14a ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne,
  • Definicję podpisu osobistego znajdziemy w art. 2 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 6 sierpnia 2010 r. o dowodach osobistych. Podpis osobisty jest to zaawansowany podpis elektroniczny w rozumieniu art. 3 pkt 11 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (tzw. eIDAS), weryfikowany za pomocą certyfikatu podpisu osobistego. Znajduje się w warstwie elektronicznej nowych dowodów osobistych i jest umieszczany tam na wniosek.

Główna różnica pomiędzy podpisem zaufanym a osobistym jest taka, że podpis zaufany jest składany zdalnie w oparciu o dane z profilu zaufanego e-PUAP osoby podpisującej, natomiast do złożenia podpisu osobistego niezbędne jest użycie specjalnego czytnika dowodów osobistych podłączanego do komputera. Choć sam podpis osobisty jest darmowy, to koszt zakupu czytnika jest tylko niewiele mniejszy od kosztu zakupu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, przy pomocy którego możemy składać oferty we wszystkich postępowaniach (również unijnych).

Uczestnicy zgłaszali wątpliwość, czy zamawiający prowadząc postępowanie krajowe, będzie zobowiązany odrzucić ofertę, jeśli zostanie ona podpisana przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego (w myśl eIDAS) wydanego w innym państwie. Literalnie czytając art. 63 ust. 2 nowego Pzp, nie będzie to wszak ani podpis osobisty, ani zaufany, gdyż definicje te są właściwe jedynie prawodawstwu polskiemu.

Zdania na ten temat były mocno podzielone. Przeważający wydawał się jednak pogląd, że ustawodawca celowo nie odniósł się do definicji zaawansowanego podpisu elektronicznego z eIDAS, ale posłużył się pojęciami zdefiniowanymi wyłącznie w prawie krajowym. W konsekwencji oferty od wykonawców z innych państw, jeśli do ich podpisania nie będzie używany kwalifikowany podpis elektroniczny, a tylko podpis zaawansowany, będą najprawdopodobniej podlegały odrzuceniu na podstawie art. 221 ust. 1 pkt 6 nowego Pzp

Ad. 5) Jak interpretować maksymalną wartość zmian umowy, o której mowa w art.455 ust. 1 pkt 4 nowego Pzp

Art.455 ust. 1 pkt 4 nowego Pzp stanowi, iż:

Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: […] „4) jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.”

Rozważaliśmy, czy pułap 50% wartości pierwotnej umowy odnosi się do każdej ze zmian, czy też do łącznej maksymalnej ich wartości.
Również w przypadku tego problemu zdania były podzielone. Wskazano, że za interpretacją, zgodnie z którą pułap 50 % odnosi się do wartości każdej zmiany, a nie do łącznej ich wartości przemawia fakt, iż ustawodawca nie posłużył się tu konstrukcją przyjętą w art. 455 ust. 2 nowego Pzp nakazującą sumować wartości zmian:

„Dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne […]”

Ad. 6) Jak interpretować art. 8 ust. 4 nowego Pzp, zgodnie z którym termin winien obejmować co najmniej dwa dni robocze

Art. 8 ust. 4 nowego Pzp stanowi:

„4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze.”

Rozważaliśmy, czy będzie naruszeniem dyspozycji tego przepisu np. wyznaczenie terminu na złożenie wyjaśnień na następny dzień roboczy. Zastanawialiśmy się również, czy jeżeli wykonawca otrzymał kopię odwołania w piątek, to 3-dniowy termin na przyłączenie, o którym mowa w art. 525 ust. 1 nowego Pzp upłynie mu w poniedziałek, czy jednak dopiero po upływie 2 dni roboczych.

W przypadku terminu na przystąpienie udało nam się szybko znaleźliśmy rozwiązanie – otóż ustaliliśmy, że art. 8 ust. 4 jest przepisem ogólnym, który to do terminów liczonych w przypadku środków ochrony prawnej nie znajduje zastosowania. Jego stosowanie zgodnie z regułą kolizyjną Lex specialis derogat legi generali zostaje wyłączone przez regulację szczególną, dedykowaną obliczaniu terminów w zakresie środków ochrony prawnej, a zawartą w art. 509 ust. 1 umiejscowionym w Dziale IX „Środki ochrony prawnej” Rozdziale 2 „Postępowanie odwoławcze” Oddziale 1 „Przepisy ogólne”

„1. Terminy oblicza się według przepisów prawa cywilnego.”

Natomiast w przypadku możliwości wyznaczenia terminu na złożenie wyjaśnień na następny dzień roboczy nie udało nam się wypracować jednolitego stanowiska. Uznaliśmy, że najprawdopodobniej interpretacja tego przepisu prowadziła będzie do konieczności wyznaczania wszystkich terminów (poza przypadkami odmiennie uregulowanymi w ustawie), tak by obejmowały one co najmniej dwa dni robocze.

Dyskusja:

Ten wpis nie ma jeszcze komentarza. Masz coś do dodania, pytanie albo chcesz po prostu wyrazić swoją opinię? Śmiało :)

Anonim. Zaloguj się aby się podpisać.

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Marcin Kalmus

Marcin Kalmus

Konsultant ds. zamówień publicznych, moderator i ekspert SzuKIO.pl

Praktyk, posiadający od 2006 r. doświadczenie w udzielaniu zamówień klasycznych oraz sektorowych, specjalizujący się w elektronicznych trybach udzielania zamówień. Członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

Kontakt: marcin.kalmus @ szukio.pl lub 793 991 891

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Nowości na blogu:

Porady Martyny Lubienieckiej i Marcina Kalmus

Unieważnienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 - Rekomendacje SzuKIO.pl 2020-04-01 » Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus

Termin składania ofert - Rekomendacje SzuKIO.pl 2020-03-31 » Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus

Tarcza antykryzysowa - aktualizacja projektu 2020-03-27 » Martyna Lubieniecka

Komentarz do "tarczy antykryzysowej" na podstawie projektu 2020-03-26 » Martyna Lubieniecka

Elektroniczne zaświadczenie o niekaralności w zamówieniach publicznych 2020-01-17 » Marcin Kalmus

Polecane

Korekty finansowe przy dotacjach unijnych 2017-05-26 » Marcin Kalmus