Jednak można podpierać się potencjałem podmiotu trzeciego, jeśli nie został wskazany w ofercie?

2017-11-06 – Marcin Kalmus komentarze (4)

Czy wyrok TSUE C-387/14 w tym zakresie znajduje zastosowanie w obowiązującym stanie prawnym?

jednak-mozna-podpierac-sie-potencjalem-podmiotu-trzeciego-jesli-nie-zostal-wskazany-w-ofercie

Wątpliwościom związanym z oceną możliwości wskazywania zasobów innego podmiotu w sytuacji, gdy podmiot ten nie został wskazany wprost w ofercie, w kontekście Wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 2017-05-04, C-387/14 (Esaprojekt) jakie dodatkowo nasunęły mi się po lekturze opinii prawnej UZP „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych” poświęciłem wpis „Zakres uzupełnianych dokumentów w świetle wyroku TSUE C-387/14”.

W Wyroku z dnia 2017-06-28, KIO 1163/17 Krajowa Izba Odwoławcza uznała za dopuszczalne wykazanie zdolności finansowej w oparciu o potencjał podmiotu trzeciego, niewskazanego pierwotnie w ofercie.

Dopuszczalność takiego działania została ograniczona do sytuacji w której na dzień składania ofert wykonawca warunek spełniał, ale potem utracił wymaganą zdolność. Jest to moim zdaniem bardzo rozsądne stanowisko, gdyż nadal nie możemy dopuścić do sytuacji w której wykonawca nie spełnia warunku, ale składa w tym zakresie nieprawdziwe oświadczenie wstępne (powyżej progu - JEDZ).

Publikacja wyroku zbiegła się w czasie z zamieszczeniem na blogu SzuKIO ww. wpisu, dlatego też przygotowując go, nie mogłem podeprzeć się prezentowanym przez Izbę stanowiskiem. Choć muszę przyznać, że zarówno Izba w swoim wyroku jak i ja we wpisie zwróciliśmy uwagę dokładnie na takie same okoliczności, które powodują, że zastosowanie w obecnym stanie prawnym Wyroku TSUE C-387/14 (Esaprojekt) wymaga każdorazowo dogłębnej analizy konkretnego stanu faktycznego i nie może być "automatyczne".

"Przy obecnym kształcie przepisów, w szczególności koncepcji weryfikacji zdolności wykonawców na podstawie oświadczenia wstępnego (składanego na formularzu JEDZ) nie można wykluczyć, iż w trakcie trwania procedury zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej, sytuacja wykonawców może ulegać zmianie, np. w związku z zaangażowaniem środków w inne przedsięwzięcia, co na równi dotyczy wykonawców, którzy korzystają z potencjału podmiotu trzeciego, jak i tych którzy takiej potrzeby nie mieli na moment składania oferty. Ustawodawca w art. 22a ust. 6 Ustawy zasadniczo odniósł się do możliwych zmian, wobec pierwotnych założeń wynikających z oferty, polegających na zastąpieniu podmiotu trzeciego innym lub rezygnacji z tej formuły wykazania spełnienia warunku i samodzielnego wykazania się potencjałem własnym. W ocenie Izby, w mechanizm ten wpisuje się również zmiana polegająca na zastąpieniu potencjału własnego (który np. utracił właściwości wystarczające do spełnienia warunku udziału w postępowaniu), potencjałem innego podmiotu. W obu tych wariantach dochodzi bowiem do wskazania nowego podmiotu dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Trudno jest uzasadnić, dlaczego zmiana podmiotu byłaby dopuszczalna tylko dla tych przypadków, gdzie wykonawca od początku deklarował konieczność skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego (a więc sam nie spełniał warunku udziału w postępowaniu), a tam, gdzie wykonawca utracił niezbędne zasoby (chociaż spełniał warunki składając ofertę lub wniosek), takiej możliwości miałby być pozbawiony. Każdy wykonawca powinien mieć takie same gwarancje skorzystania z mechanizmów przewidzianych w ustawie. Skoro możliwość jaką daje przepis art. 22a ust. 6 Ustawy dopuszcza wskazanie nowego podmiotu trzeciego, to nie można odmówić oceny dokumentów dotyczących nowych podmiotów, tylko dlatego, że wcześniej nie wskazano w ofercie/wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tych podmiotów."

Podyskutuj o tym na Forum

Specjalnie dla Państwa, na prośbę uczestników SpotKIO uruchomiliśmy Forum, dzięki któremu tematy poruszane na naszych spotkaniach mogą być kontynuowane on-line. Forum dostępne jest pod adresem https://szukio.pl/forum. Niebawem dostęp do niego będzie również możliwy z głównej strony naszego serwisu.

Popierasz ww. pogląd?
A może masz zupełnie inne zdanie?
Przejdź bezpośrednio do tematu związanego z wyżej wymienionym Wyrokiem KIO i zabierz głos w dyskusji - DYSKUSJA NA FORUM

Konkurs na kreatywną nazwę naszego Forum

Jeśli masz pomysł jak w konwencji SzuKIO / SpotKIO nazwać nasze forum zgłoś go TUTAJ

Najciekawsza propozycja zostanie nagrodzona wejściówką na SpotKIO !

Dyskusja:

1958krzysiek 2017.11.07 17:34

Istota polega według mnie na braku automatyzmu. To znaczy automatyczne wykluczenie nie powinno mieć miejsca. Każdy przypadek wymaga więc indywidualnej analizy, a decyzja Zamawiającego powinna wynikać z wyjaśnienia treści oferty.
Skoro więc wykonawca złożył ofertę, z której treści wynika, że samodzielnie spełnia warunek udziału, to jaka przyczyna zdecydowała, że to spełnienie - od terminu otwarcia do terminu wezwania - uległo dezaktualizacji?
Inaczej w sposób asymetryczny (nierówny) traktowany byłby wykonawca, który rzetelnie przygotowuje ofertę i kalkuluje cenę (w oparciu o zasoby swoje, jak i zasoby na których polega) od wykonawcy, który składa ofertę z cena nie wynikającą z rzeczywistej analizy kosztów (zasoby na których polega szuka dopiero po terminie składania ofert).
Równość polega więc na identyfikacji przyczyn takiego stanu rzeczy po terminie składania ofert.
Oczywiście, trudno na forum prowadzić gruntowną analizę przypadku, ale daleki byłbym od jakiegokolwiek automatyzmu. Nie ma więc moim zdaniem różnych wyroków w tej samej sprawie. Sprawy są zawsze różne, chociaż wydaja się "przypominające". Tak jak pisał Okudżawa w "Wędrówkach dyletantów" - nie była podobna, bo grubsza i niższa, ale przypominająca.

Czyli możliwe są tylko te same wyroki w różnych - w rzeczywistości prawnej - sprawach.

Marcin Kalmus 2017.11.08 09:02

W pełni sie zgadzam. Dokładnie takie samo stanowisko - o braku automatyzmu i konieczności analizy konkretnego stanu faktycznego prezentowałem we wpisie. Natomiast we wcześniejszym moim wpisie jak i w wyroku Izby podniesione zostały wątpliwości co do równego traktowania wykonawców, tych którzy od razu podpierają sie podmiotem trzecim, jak i tym którzy uznali że samodzielnie spełniają warunki udziału.

MartaJ 2019.04.09 13:12

Nawiązując do powyższego tematu mam pytanie dotyczące konkretnej sprawy. Prowadzę postępowanie poniżej progów unijnych na roboty budowlane (procedura odwrócona), dofinansowane ze środków UE. Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, w ofercie wskazał, ze zamierza realizować zamówienie z pomocą podwykonawców, jednak nie wykazał ich jako podmioty trzecie, na których zasobach zamierza polegać. Dodam, że postawiłam warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie i potencjał kadrowy). W oświadczeniu wstępnym wykonawca również wskazał, że zamierza opierać się na swoim potencjale. Sprawdziłam ofertę, wszystko grało, więc wezwałam go na podstawie art. 26 ust. 2 do złożenia dokumentów. W odpowiedzi otrzymałam informacje, że jednak Wykonawca zdecydował się na korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego, dostarczył nowe oświadczenie wstępne oraz zobowiązania podmiotów trzecich, z których wynika, że podmioty te udostępnią wykonawcy swój potencjał, czyli doświadczenie i kadrę oraz będą brały udział w realizacji zamówienia. Są to te same podmioty, które wykonawca wskazał w pierwotnej ofercie jako podwykonawców, na zasoby których się nie powołuje. Co powinnam zrobić w tej sytuacji- wykluczyć czy dopuścić taką zmianę? Orzeczenia są różne, np. KIO 1396/18:
"Niewątpliwym jest, iż w doktrynie toczy się spór czy wyjaśnieniu może podlegać tylko dokument złożony przez wykonawcę, czy też dla wykazania spełnienia warunku udziału wykonawca może wskazać na inną wykonaną robotę wykazującą spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W świetle przywołanego wyroku TS w zasadzie powinno być wykluczone składanie brakujących dokumentów oraz uzupełnianie dokumentów niekompletnych, jeśli wpływa to na wynik weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zwrócenia uwagi wymaga jednak kwestia, iż w nowej dyrektywie 2014/24 w jej art. 63 dotyczącym polegania na zdolności innych podmiotów, wpisano wprost zasadę, że „instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia”, transponowaną wprost do polskiej ustawy w ramach art. 22a ust. 6 Pzp.
Interpretując zarówno powyższy przepis jak i sytuacje której dotyczy, zdaniem Izby stwierdzić należy, że niewątpliwie nowa dyrektywa unijna dopuszcza możliwość zmiany wskazanego wcześniej w ofercie podmiotu trzeciego. Analizując powyższe sytuacje Izba uznaje, że jeśli możliwa jest zmiana podmiotu trzeciego na inny podmiot w trakcie postępowania, to tym samym winna być dopuszczalna zmiana polegająca na przedstawieniu nowego wykazu robót z powołaniem się na zdolności innego podmiotu. Taka konstatacja prowadzi do uznania, z niedopuszczenie do możliwości uzupełnienia wykazu robót przez wykonawcę o inne roboty przez niego wykonane i spełniające wymagania w zakresie zdolności technicznej i zawodowej powodowałoby, że wskazany art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE, byłby sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców. Skoro możliwa jest zmiana takiego podmiotu w trakcie postępowania, to powinna być także dopuszczalna zmiana polegająca na przedstawieniu nowego wykazu dostaw lub usług z powołaniem się na zdolności innego podmiotu. W tej sytuacji przyjęcie stanowiska, że wykonawcy opierający się na własnym doświadczeniu nie mogliby wskazywać innych zrealizowanych robót niż te, które wskazali pierwotnie w ofercie w odróżnieniu od podmiotów którzy opierają wykazanie warunku udziału na zasobach podmiotu trzeciego, byłoby z rażącym pokrzywdzeniem podmiotów samodzielnie wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu."
Będę wdzięczna za każdą sugestię :)

Marcin Kalmus 2019.04.09 21:01

W opisywanej sytuacji nasuwa się inne pytanie. Czy wykonawca, składając pierwotne wstępne oświadczenie, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, przekazał prawdziwe informacje. A zatem czy nie podlega czasami wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Anonim. Zaloguj się aby się podpisać.

Sprawdź nowe SzuKIO! Teraz bezpłatny test przez 14 dni dla każdego

Przetestuj działanie nowego SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Włącz teraz Bezpłatny test przez 14 dni.

Przyjdź na spotkanie praktyków zamówień publicznych SpotKIO

Najbliższe spotkania

2019-10-24 - Warszawa - (czwartek)
2019-11-14 - Warszawa - (czwartek)
2019-11-28 - Warszawa - (czwartek)
2019-12-12 - Warszawa - (czwartek)

Zapisy na SpotKIO

Marcin Kalmus

Konsultant ds. zamówień publicznych. Praktyk, posiadający od 2006 r. doświadczenie w udzielaniu zamówień klasycznych oraz sektorowych, specjalizujący się w elektronicznych trybach udzielania zamówień. Członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

Sprawdź nowe SzuKIO! Bezpłatnie przez 14 dni

Przetestuj działanie nowego SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Włącz teraz Bezpłatny test przez 14 dni.

Nowości na blogu:

Ankieta diagnostyczna na potrzeby rozprawy doktorskiej

Wpływ orzecznictwa na stosowanie ustawy Pzp 2019-09-17 » Joanna Marczewska

5 najpopularniejszych wyroków w na przełomie sierpnia i września 2019 r. 2019-09-11 » Maciej Tomaka

Zmiana Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 2019-09-10 » Ilona Zalewska

Dopuszczalność zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego (UZP) 2019-09-09 » Ilona Zalewska

Dodatek stażowy nie będzie się wliczał się do płacy minimalnej. 2019-09-04 » Ilona Zalewska

Polecane

Jak przygotować się do nadchodzącej w 2018 r. elektronizacji zamówień publicznych 2018-02-01 » Marcin Kalmus