Blog Grzegorz Mazurek

Możliwość powoływania się na doświadczenie zdobyte w konsorcjum

2020-08-20 – Grzegorz Mazurek komentarze (0)

Rozwój i zmiany orzecznictwa w latach 2017-2020 - aktualne właściwe podejście.

 

Wprowadzenie

1.

Do 2016 r. orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące możliwości powoływania się na doświadczenie wynikające z wykonania zamówienia w konsorcjum – tj. wspólnie z innymi wykonawcami – oparte było głównie o tezy wynikające z orzeczenia Sądu Okręgowego we Wrocławiu - wyroku z dnia 02.12.2009 r., sygn. akt X Ga 332/09. W wyroku tym Sąd szczegółowo przeanalizował prawny charakter umowy konsorcjum, kwestie odpowiedzialności, porównał również kwestie konsorcjum i podwykonawstwa. Wniosek, jaki wynikał z tego orzeczenia – to stwierdzenie, że udział w „konsorcjum wykonawców” przy wykonywaniu zamówienia uprawnia do posługiwania się doświadczeniem nabytym przez całe konsorcjum

Jako przykład orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, podzielającego powyższą tezę – należy wskazać wyrok z dnia 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1526/10:

Jednak zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, uczestnik konsorcjum jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówienia, a doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych w ramach inwestycji (KIO 176/10, 1187/09, 1285/08 i Sąd Okręgowy we Wrocławiu X Ga 332/09). W konsekwencji, zamawiający nie mógł uwzględnić zarzutu opartego na tym, że uczestnik konsorcjum realizował jedynie część umowy, za której wykonanie ponosi jednak odpowiedzialność solidarną w pełnym zakresie. szczególnie, że wykonawca pełnił tak istotne funkcje wymagające dużego zaangażowania w przedsięwzięcie jak: nadzór nad wyposażeniem dla punktów poboru opłat i zarządzanie punktami na odległość, prowadzenie okresowych szkoleń dla obsługi punktów poboru opłat czy wykonywanie aplikacji software dla punktów dystrybucji, czemu nie zaprzeczył odwołujący.

Strony przytoczyły wyrok Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 r., Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari Sprawa C-176/98, gdzie w pkt 31 ETS stwierdza, że przepisy cyt. »dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi przez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami«, jednak cyt. »pod warunkiem, że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia«.

W wyniku ewolucji podejścia do problemu konkurencyjności postępowania, po okresie około 10 lat od wydania przytaczanego wyroku, pogląd ten jest traktowany coraz bardziej liberalnie i tak KIO m.in. w wyroku z 22 marca 2010 r. KIO/UZP 176/10, stwierdziła, iż wykonawcy przysługuje prawo do powoływania się na doświadczenie w realizacji całego przedmiotu zamówienia, mimo że zamówienie wykonane zostało wspólnie z innymi podmiotami tworzącymi konsorcjum, czy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 października 2009 r., KIO/UZP 1187/09, gdzie wskazano, iż nie sposób twierdzić, że doświadczenie zdobywa się jedynie w wyniku faktycznie wykonywanych czynności i tylko w tym zakresie. Doświadczenie może wynikać również ze współpracy, szczególnie w przypadku ponoszenia solidarnej, czyli w efekcie rzeczowej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia, co jest ustanowione w art. 141 Pzp.

2.

Sytuacja uległa zmianie w 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dnia 4 maja 2017 r. wydał bowiem przełomowy wyrok w sprawie C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła się w tej sprawie w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do Trybunały, m. in. z następującym pytaniem:

Pytanie 5:

Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18] w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy?”

W odpowiedzi na to pytanie – TSUE zajął następujące stanowisko :

Gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.”.

W odpowiedzi tej - istotne są sformułowania „konkretny zakres udziału” oraz „faktyczny wkład w prowadzenie działań” – wskazują one, że Zamawiający powinien badać rzeczywisty udział w realizacji zamówienia danego podmiotu.

3.

Wartym zauważenia jest, że orzeczenie TSUE dotyczyło również innych kwestii – m.in. możliwości „wprowadzenia do oferty” podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy w pierwotnej ofercie – wykonawca nie wskazywał zobowiązania podmiotu trzeciego.. Do początku 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza przytoczyła treść ww. wyroku TSUE już w ponad 150 orzeczeniach.

Ewolucja orzecznictwa KIO po wydaniu przez TSUE wyroku w sprawie C-387/14.

1.

W jednym z pierwszych wyroków wydanym przez KIO (wyrok z 4 października 2017 r., KIO 1987/17) odwołującym się do przywołanego fragmentu orzeczenia C-387/14, Izba zobowiązała Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień wykonawcy, który w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powoływał się na doświadczenie zdobyte przy realizacji całości zamówienia w ramach konsorcjum, którego był członkiem. Zamawiający uznał, że taki sposób wykazania doświadczenia był wystarczający, jednak Izba, przywołując treść orzeczenia TSUE, wskazała:

Niewystarczające jest w ocenie Izby powoływanie się na potencjał całego konsorcjum - bez wyraźnego wskazania jaką część - i o jakiej wartości - realizował Odwołujący (występujący poprzednio w konsorcjum).”

Jednocześnie, Izba nie potwierdziła, że powoływanie się na doświadczenie zdobyte w konsorcjum przez jego członka w ogóle nie jest możliwe. Podkreśliła natomiast obowiązek sprawdzenia przez Zamawiającego zakresu zdobytego doświadczenia poprzez wskazanie informacji dotyczących m.in. wartości świadczonej usługi w ramach całego zamówienia:

Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że z referencji i złożonego wykazu nie wynika spełnienie warunku co do obsługi systemów teletechnicznych i bezpieczeństwa (jego zakresu), niemniej jednak w świetle przywołanego orzeczenia ze złożonych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału powinien wynikać zakres - oraz jej wartość - świadczonej przez Odwołującego usługi.”

2.

Już po wydaniu przez TSUE wyroku w sprawie Esaprojekt, w 2017 r, informacje na temat motywów rozstrzygnięcia Trybunału – były rozpowszechniane pośród zamawiających i wykonawców. Jednak jeszcze pod koniec 2017 r. – w wyroku z dnia z 22 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2571/17, odnosząc się do orzeczenia TSUE ws. Esaprojekt, Izba wskazała:

Izba zgadza się w części ze stanowiskiem Odwołującego, który wskazywał na konieczność uwzględnienia w krajowym porządku prawnym orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej "TSUE" lub "Trybunał") w postaci wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt C-387/14 (sprawa Esaprojekt źródło: ECLI:EU:C:2017:338). Jednakże, na co zwracał uwagę zarówno Zamawiający jak i Przystępujący, orzeczenie to nie doczekało się jeszcze ukształtowanego stanowiska w krajowym orzecznictwie,”.

3.

W latach 2017-2018, Krajowa Izba Odwoławcza wydała szereg orzeczeń dotyczących kwestii wytycznych zawartych w wyroku TSUE 387/14:

wyrok z dnia 21 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2336/17 – możliwość uzupełnienia o nowe zasoby, kwestia wskazania w ofercie podwykonawców,

wyrok z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1723/17 – możliwość zmiany w ofercie,

wyrok z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 572/18 – zmiana w ofercie w postaci niedozwolonej zmiany podmiotu trzeciego,

wyrok z dnia 19 lutego 2018 roku, sygn. akt: KIO 166/18 – wskazujący jakie zmiany są dopuszczalne w ofercie,

wyrok z dnia 31 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1661/17 – wykonawca, który wskazywał własne zasoby, nie może następnie uzupełnić i opierać się o zasób podmiotu trzeciego),

wyrok z dnia 18 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1380/17 – realne powoływanie się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego jako podwykonawcy,

wyrok z dnia 16 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2720/17 – kwestia realnego powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego,

wyrok z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt: KIO 1987/17 – wyjaśnienie wykonania zamówienia w Konsorcjum,

wyrok z dnia 8 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2266/17 – podmiot trzeci podwykonawcą,

wyrok z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1755/17 – „niedozwolone przedstawianie nowego podmiotu trzeciego z zobowiązaniem,

wyrok z dnia 29 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 2746/17 – „niedozwolone uzupełnianie treści merytorycznej oferty”,

wyrok z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 797/18 – „niedozwolone przedkładanie nowego podmiotu trzeciego z zobowiązaniem w sytuacji, gdy pierwotnie wykonawca sam potwierdzał spełnianie warunków”,

wyrok z dnia 12 lutego 2018 r., sygn. akt: KIO 154/18 – „w omawianym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, która została udostępniona na jego stronie internetowej, a także ocenę Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia z 4 maja 2017 r. w sprawie C- 387/14 Esaprojekt. W ocenie Trybunału, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających.”

Lektura orzecznictwa KIO z lat 2017-2018 nasuwa trzy podstawowe wnioski:

1) konieczność wykazywania faktycznego wykonywania zamówienia w celu wykazania się doświadczeniem,

2) konieczność wyjaśniania sposobu wykonania zamówienia w konsorcjum, w przypadku powoływania się na doświadczenie dotyczące całego zakresu zamówienia,

3) niemożność wprowadzenia podmiotu trzeciego do oferty.

4.

W 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała orzeczenia, w których zakwestionowano możliwość posługiwania się doświadczeniem przez wykonawcę, który co prawda nie wykonywał zamówienia w ramach konsorcjum ale, do faktycznych czynności przy realizacji zamówienia zatrudniał podwykonawców.

W wyroku z 22 marca 2018 r. w sprawach KIO/326/18 i KIO 327/18, Izba rozszerzyła zakres podmiotowy obowiązku wskazywania zakresu rzeczywistej realizacji zamówienia na wykonawców powołujących się na doświadczenie związane z realizacją zamówienia, w którym część prac została zlecona podwykonawcom. Jednocześnie, umożliwiono podmiotom, będącym podwykonawcami przy realizacji wcześniejszych zamówień, powoływanie się na doświadczenie zdobyte w związku z tymi zamówieniami, jednak wyłącznie w zakresie wykonywanych przez nich prac. Stanowisko zostało potwierdzone w wyroku z 11 kwietnia 2018r., KIO/568/18.

Zasadniczo nie mają, zdaniem Izby, znaczenia relacje podmiotowe towarzyszące wykonywaniu takiego zamówienia, tj. czy zamówienie było realizowane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, czy przez wykonawcę i jego podwykonawców. Istotny jest zakres, w jakim każdy ze wspomnianych podmiotów rzeczywiście partycypował w realizacji zamówienia. Przyjęcie odmiennego zapatrywania skutkować mogłoby nierównym traktowaniem wykonawców, ponieważ możliwość wykazywania się doświadczeniem przez wykonawcę, który zrealizował zamówienie w konsorcjum ograniczona byłaby wyłącznie do właściwej mu części tego zamówienia, podczas gdy ograniczenia takiego nie byłoby w przypadku wykonawcy, który zrealizował zamówienie przy udziale podwykonawców. Ponadto interpretacja taka stanowiłaby wypaczenie rozumienia kwestii realności dysponowania (posiadania) tym zasobem. […]

Sytuacja, w której oceniany wykonawca nie realizował danej części zamówienia, ponieważ wykonał ją inny członek konsorcjum, w którym wykonawca taki uczestniczył nie różni się od przypadku nie zrealizowania części zamówienia, której wykonanie powierzone zostało podwykonawcy. W każdym z tych przypadków oceniany wykonawca nie nabywał doświadczenia wynikającego z realizacji tej części zamówienia, która wykonana została przez inny podmiot. Przy czym zaznaczyć należy, że kwestii rzeczywistego wykonywania zamówienia nie można ograniczać wyłącznie do jego strony formalnej (wykazu, referencji), a dążyć do ustalenia faktycznego udziału wykonawcy w realizacji zamówienia, tj. do ustalenia w jakim zakresie wykonawca realizował czynności składające się na przedmiot danego zamówienia.”

5.

W najnowszych orzeczeniach (szczególnie tych wydanych w 2019 r. ale również i końcu 2018 r.) - Krajowa Izba Odwoławcza podchodzi do kwestii doświadczenia konsorcjantów w sposób indywidualny – badając szczegółowo konkretne przypadki.

W uchwale z 6 maja 2019 r., sygn. akt KIO/KD 33/19, Izba wykluczyła automatyzm uznawania przez zamawiających - doświadczenia wykonawcy w pełnym zakresie zamówienia, w realizacji którego brał udział jako członek konsorcjum.

na kanwie rozpoznawanego stanu faktycznego sprawy istotnym jest brak możliwości automatycznego podchodzenia do kwestii oceny możliwości powoływania się przez Z. na uprzednie doświadczenie uzyskane w ramach wspólnej realizacji zamówienia w ramach Konsorcjum - do którego odwoływał się Wykonawca w złożonym na wezwanie Zamawiającego wykazie robót budowlanych. „

Izba w uchwale podkreśliła również obowiązek badania zakresu doświadczenia przez Zamawiającego:

W takim przypadku koniecznością staje się badanie przez Zamawiającego to, w jakim zakresie faktycznie Wykonawca realizował zadania wskazane w wykazie robót budowlanych, bowiem tylko ten zakres prac jest istotny z punktu widzenia doświadczenia, którym powinien wylegitymować się Zakład ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Dostrzec również należy, że w przedstawionym przez Zakład wykazie robót budowlanych jak i w pozostałych dokumentach brak był informacji na temat tego, jaki był jego udział w realizacji obu wskazywanych robót.”.

W odniesieniu do sposobu badania przez zamawiających zakresu rzeczywistego i faktycznego udziału wykonawcy w realizacji zamówienia, w wyroku z 11 czerwca 2019 r., KIO 914/19, Izba stwierdziła, że:

[...] ustawa Pzp, jak również akty wykonawcze do ustawy nie określają innego niż wykaz wykonanych usług dokumentu, który w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu złożyć winien wykonawca. Również z wyroku C-387/14 nie sposób wywodzić takiego obowiązku. Tym samym Zamawiający oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu mógł dokonać jedynie dokonując oceny złożonego oświadczenia w Wykazie usług.”

Co ważne w orzecznictwie KIO uwzględnia się istotną rolę dowodową informacji od inwestora, dla którego było wykonywane dane zamówienie w konsorcjum. Zgodnie ze stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroku z 21 grudnia 2018 r., KIO 2529/18, oświadczenie inwestora dotyczące faktycznego zakresu realizacji czynności przez członka konsorcjum - ma większą moc dowodową niż oświadczenie wykonawcy. W przywołanym orzeczeniu, Izba wskazała:

Nie sposób podzielić stanowiska Przystępującego, który stwierdził, że ww. pismo jest dokumentem, z którego wynikają jedynie przypuszczenia niepotwierdzone żadnym dokumentem źródłowym. Zauważyć należy, że jest to oświadczenie inwestora - podmiotu, który jako strona umowy ma bezpośrednią wiedzę na temat zakresu zadań wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów, brak jest zatem podstaw do odmówienia takiemu oświadczeniu wartości dowodowej, zwłaszcza że Zamawiający i Przystępujący nie złożyli żadnych dowodów, na podstawie których można byłoby stwierdzić, że spółka A. wykonała jednak w ramach tego zadania roboty budowlane. Za dowód taki nie sposób uznać przedłożonego przez Przystępującego oświadczenia spółki A., stwierdzającego, że uczestniczyła ona w wykonaniu całości zamówienia, jest to bowiem jedynie oświadczenie uczestnika postępowania odwoławczego, niepoparte żadnymi dowodami potwierdzającymi jego prawdziwość.

III.

Krajowa Izba Odwoławcza wydała również kilka orzeczeń, w któych znacznie liberalniej oceniła możliwości powoływania się na doświadczenie uzyskane przez Konsorcjum. Co prawda Izba w treści orzeczeń powołuje się na zasady wynikające z orzeczenia TSUE w sprawie C-387/14, wskazując jednocześnie na szerszy zakres czynności niż wyłącznie czynności wykonywane faktycznie jako uzasadniających powoływanie się przez Wykonawcę na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum.

Izba w przedmiotowych wyrokach uznała za słuszne powoływanie się przez członka konsorcjum na doświadczenie całościowe w zakresie realizacji danego zamówienia. Niemniej jednak – istotna jest analiza tych orzeczeń, aby uchwycić sens i przypadki, w których Izba uznała możliwość powoływania się na tak uzyskane doświadczenie.

1.

W wyroku z dnia 4 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2413/17, Izba stwierdziła, że istotna jest ocena, czy w ramach realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie je realizujących dany wykonawca nabył doświadczenie pozwalające mu na wykazanie spełnienia określonego warunku.

Izba podkreśliła, że według TSUE warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum – przywołując wyrok z 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05.

Taki pogląd prowadzi do uznania, ze wykonawca może powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w zakresie realizacji konkretnego zamówienia, mimo iż zakres prac realnie przez niego wykonywanych nie był znaczący, ale wykonawca ten brał czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum.

2.

Podobnie orzekła Izba w wyroku z 2 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2004/17:

[...] pomimo że faktyczny udział wykonawcy w realizacji robót budowlanych dotyczył marginalnego udziału wartościowego tj. 0,54% całości robót, z uwagi na jego faktyczny udział w zarządzaniu kontraktem i sprawami konsorcjum, miał prawo powoływać się na doświadczenie konsorcjum zdobyte dzięki wykonaniu tych robót budowlanych.”

Należy jednak wskazać, że takie stanowisko powinno się traktować z ostrożnością – szczególnie w sytuacji, kiedy warunek udziału w postępowaniu dotyczy wykonywania robót budowlanych. Istotą ustanowienia warunku udziału w postępowaniu jest zabezpieczenie prawidłowego wykonania zamówienia. Zasadne jest zatem pytanie, czy wykonawca, który w rzeczywistości nie wykonywał robót budowlanych, a jedynie brał udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum wykonującego takie roboty, w pełni zabezpiecza prawidłową realizację zamówienia.

3.

W wyroku z 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2506/18, w sprawie dotyczącej zamówienia na wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Tłoczni K...”, oceniając możliwość powołania się na doświadczenie wykonawcy zdobyte w ramach konsorcjum, Izba stwierdziła, że:

Realizowane przez wykonawcę prace miały istotny zakres w realizacji całego przedsięwzięcia, gdyż do jego zadań należała nie tylko dostawa agregatów, ale i dostawa innego osprzętu, montaż, rozruch, pomiary gwarancyjne, szkolenia, udział w odbiorach, dokumentacja powykonawcza w określonym zakresie. Ponadto zakres zamówienia wykonany przez tego wykonawcę wynosił ponad 50% całości przedsięwzięcia. Dodatkowo ponieważ prace ówczesnych konsorcjantów przy tłoczni zazębiały się i przenikały, nie powinny być traktowane jako rozłączne, a szczególnie dotyczące tylko marginalnych części inwestycji tłoczni.”

W tej sprawie Izba uznała, że wykonawca, będący członkiem konsorcjum, które wykonywało zamówienie na budowę tłoczni gazu ziemnego, a który odpowiadał jedynie za dostawę sprzętów i materiałów, może powoływać się na doświadczenie całościowe związane z tym zamówieniem tj. również w zakresie wykonywania robót budowlanych związanych z budową tłoczni. Warunek udziału w postępowaniu jednoznacznie wskazywał, że „O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy [...] zrealizowali co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie tłoczni gazu ziemnego [...]”. Izba podobnie jak w wyroku KIO 2004/17, stwierdziła, że podmiot, który faktycznie nie wykonywał w ramach konsorcjum prac stricte budowlanych, mimo to może powoływać się na doświadczenie również w tym zakresie.

4.

Jednym z orzeczeń odwołujących się sprawy Esaprojekt był również wyrok z 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 588/19, w którym Izba zauważyła, że przełożenie ogólnej tezy wyroku TSUE na daną sytuację faktyczną wymaga indywidualnej oceny zarówno elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak i konkretnych działań wykonawców podejmowanych przy konkretnej realizacji. Izba stwierdziła, że:

dany wykonawca (konsorcjant - czy to lider, czy to partner), żeby wykazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego w danym zamówieniu czy danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne z zasadami działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części - w zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne, a także w miarę kompleksowe, tj. dotyczyły jak najpełniejszej części tej realizacji.”

IV. Podsumowanie.

Można wskazać, że w ciągu ostatnich prawie trzech lat, Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała linię orzeczniczą bazującą na wyroku TSUE w sprawie C-387.14, z której wynika, że:

1) doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum dotyczy prac rzeczywiście wykonanych przez konsorcjanta – wyrok KIO z 12 września 2019 r., sygn. akt KIO 1671/19:

Zatem można oczywiście polegać na doświadczeniu uzyskanym w ramach umowy wykonanej w ramach konsorcjum, ale tylko w zakresie, w jakim wykonawca prace rzeczywiście wykonywał. W sytuacji, gdy przykładowo przedmiotem zamówienia były roboty instalacyjne sanitarne i elektryczne, a wykonywali je dwaj wykonawcy w ramach konsorcjum - jeden wykonawca prace sanitarne, a drugi elektryczne, to mogą się powoływać na nabyte doświadczenie, ale tylko dla robót, które były wykonywane przez danego wykonawcę: wykonawca prac instalacyjnych sanitarnych nie może się powoływać na doświadczenie, uzyskane w wyniku wspólnej realizacji umowy, w zakresie prac elektrycznych.”

2) obowiązkiem Zamawiającego jest badanie faktycznego i rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez wykonawcę w ramach konsorcjum, nawet jeśli zamawiający nie przewidział tego w dokumentach postępowania – wyrok KIO z dnia 19 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1266/19:

Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej stanowisko Izby, oparte o tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, Izba za chybioną argumentację Zamawiającego, który twierdził, że skoro nie zawarł w treści SIWZ wymogów w zakresie badania doświadczenia nabytego przez wykonawcę przy realizacji określonego zadania w ramach tzw. "konsorcjum firm", to wówczas wykonawca może powoływać się na całość doświadczenia nabytego w ramach tego zadania. Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do stwierdzenia, że wykonawca E., który występuje samodzielnie w tym postępowaniu, legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem skoro brak jest informacji jaki był udział Przystępującego w realizacji zadania wskazanego w pkt. 1 wykazu.”

3) zarządzanie i kierowanie sprawami konsorcjum nie zawsze uzasadnia możliwość powoływania się na doświadczenie całego konsorcjum – szczególnie jeśli warunek udziału w postępowaniu nie dotyczy kwestii zarządzania i kierowania pracami – wyrok KIO z 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2529/18:

W odniesieniu do twierdzeń o uczestniczeniu tej spółki w całym procesie inwestycyjnym, nadzorowaniu robót, udziale w naradach i koordynowaniu całości przedsięwzięcia, zauważyć należy, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył wykonania robót budowlanych, a nie kierowania nimi, nadzorowania czy koordynowania. Czynności składające się na kierowanie, koordynację czy zarządzanie są niewątpliwie związane z realizacją zamówienia, tym niemniej Przystępujący nie wykazał, aby przez udział w tych czynnościach spółka A. nabyła doświadczenie w samym wykonywaniu robót budowlanych.”

Największe wątpliwości w praktyce dotyczą tej ostatniej kwestii – tj. doświadczenia lidera konsorcjum. W ocenie autora – nie powinno się negować doświadczenia lidera konsorcjum zintegrowanego, nie powinno się również przekreślać doświadczenia lidera, który poprzez osoby kierujące zamówieniem i budową – nabywa w istocie całościowe doświadczenie (w tym faktyczne doświadczenie w rozumieniu orzeczenia TSUE C-387/14). Niemniej jednak – w takim przypadku lider powinien te czynności udowodnić.

Przeglądanie posta tylko dla zalogowanych.

Zgodnie z RODO możesz kwestionować przetwarzanie, domagać się dostępu i przeniesienia danych osobowych oraz wnieść skargę do UODO.

Nie pamiętasz hasła? Odzyskaj hasło

konto bezpłatne, bezterminowo
- dostęp do bloga, powiadomienia e-mail, bezpłatne limity w usługach,
- 5 bezpłatnych dokumentów w miesiącu (oprócz premium)

Zgodnie z RODO możesz kwestionować przetwarzanie, domagać się dostępu i przeniesienia danych osobowych oraz wnieść skargę do UODO.

Masz pytania? zadzwoń: 34 343 50 28

Dyskusja:

Ten wpis nie ma jeszcze komentarza. Masz coś do dodania, pytanie albo chcesz po prostu wyrazić swoją opinię? Śmiało :)

Anonim. Zaloguj się aby się podpisać.

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Grzegorz Mazurek

Grzegorz Mazurek

adwokat i radca prawny

Mec. Grzegorz Mazurek – adwokat i radca prawny. Wiceprezes Krajowej Izby Odwoławczej w latach 2007-2009, arbiter i obserwator z listy prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w latach 2004 – 2007, członek zarządu Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych w latach 2014-2016. Posiada praktyczne doświadczenia na wszelkich rodzajach postępowań przetargowych oraz prowadzi postępowania sądowe – gospodarcze, cywilne (należyte wykonanie umów), karne i z zakresu dyscypliny finansów publicznych – dotyczące wydatkowania środków publicznych. Łączy w sobie umiejętności specjalisty ds. zamówień publicznych — tworzącego dokumentacje przetargowe oraz prawnika procesowego – egzekwującego umowy i dokumenty w sądach.

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Nowości na blogu:

Pułapki dotyczące składania dokumentów papierowych i elektronicznych w zamówieniach publicznych - część 2

Pułapki dotyczące składania dokumentów papierowych i elektronicznych w zamówieniach publicznych - część 2 2020-11-17 » Grzegorz Mazurek

Pułapki przy składaniu dokumentów elektronicznych i papierowych w Pzp - część 1 2020-10-15 » Grzegorz Mazurek

Zmiany i konflikty w konsorcjach w zamówieniach publicznych - część 2 2020-09-15 » Grzegorz Mazurek

Zmiany i konflikty w konsorcjach w zamówieniach publicznych - część 1 2020-09-05 » Grzegorz Mazurek

Nowe PZP jeszcze nie weszło w życie, a już będzie nowelizowane! 2020-07-27 » Marcin Kalmus

Polecane

Termin składania ofert - Rekomendacje SzuKIO.pl 2020-03-31 » Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus