Czy "obowiązek zadawania pytań" pytań to właściwy wzorzec postępowania wykonawcy?

2019-05-22 – Grzegorz Mazurek komentarze (2)

Czy wykonawca ma obowiązek zadawania pytań do treści SIWZ ? Czy brak zadania pytania może go obarczać odpowiedzialnością z tego tytułu?

obowiazek-zadawnia-pytan-obowiazek-zadawania-pytan-grzegorz-mazurek-komentarz-eksperta

Zamawiający przedstawiają często wyrok Sądu Najwyższego (chodzi o wyrok z 5.05.2014r. sygn.. akt IV CSK 626/13), z którego wynika „obowiązek” zadawania pytań – jako wzorzec postępowania wykonawcy. Z drugiej strony – często odpowiadają „podtrzymując” postanowienia SIWZ bez uzasadnienia.

W mojej ocenie problem należy rozważyć z uwzględnieniem pełnej treści wyroku Sądu Najwyższego IV CSK 626/13, a nie z instrumentalnym traktowaniem tezy wyciętej z kontekstu - jakoby wykonawca miał „obowiązek zadawania pytań”.

Na wstępie należy przedstawić krótki opis stanu faktycznego będącego podstawą do wydania przez Sąd Najwyższy wyroku z dnia 5.06.2014r. sygn. akt IV CSK 626/13 oraz uzasadnienie orzeczenia wraz z motywami.

Powód prowadząc działalność w zakresie produkcji samochodów – śmieciarek był stroną umowy o dzieło, której przedmiotem było dostarczenie samochodu ciężarowego o zabudowie specjalistycznej typu śmieciarka z żurawiem wraz z wyposażeniem i kompletem dokumentów dla pozwanego (Zamawiającego). Pozwany dokonał potrącenia kary umownej z uwagi na wadliwe wykonanie dzieła – Powód dostarczył Pozwanemu śmieciarkę wyposażoną w nieodpowiadający Pozwanemu sprzęt do rozładunku pojemników na śmieci. Pozwany prowadząc działalność polegającą na zbieraniu i wywozie śmieci potrzebował ciężarówki – śmieciarki z takim urządzeniem, które pozwalałoby na wyładunek odpadów z pojemników na śmieci starszego typu. Wówczas w eksploatacji znajdowały się również pojemniki na śmieci nowego typu, których budowa różniła się od pojemników starszego typu a co za tym idzie urządzenia do rozładunku montowane w śmieciarce różniły się w zależności od rodzaju pojemnika. Powód dostarczył Pozwanemu (Zamawiającemu) śmieciarkę z zamontowanym urządzeniem przeznaczonym do rozładunku pojemników nowego typu, podczas gdy na terenie działalności Zamawiającego takie pojemniki nie występowały. Sąd Najwyższy zważył, iż w tych konkretnych okolicznościach oraz z uwagi na wątpliwości występujące po stronie wykonawcy, art. 38 p.z.p. stanowi w związku z art. 354 § 2 k.c. nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c.

Warto zwrócić uwagę, że SN uzasadniając wyrok wskazał, że uprawnienie wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ przerodzi się w obowiązek dopiero w sytuacji, kiedy spełnią się dane przesłanki. Będzie to w szczególności świadomość wykonawcy co do braku koniecznych mu informacji do realizacji zamówienia. Istotną jest również kwestia szczególnej staranności w przygotowaniu oferty, której wymaga się od profesjonalnego podmiotu.

Tym samym każdy stan faktyczny, w którym pojawiają się okoliczności skutkujące zastosowaniem zasady wynikającej z przedmiotowego orzeczenia SN należy oceniać indywidualnie ad casum.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie powoływano się na powyższy wyrok Sądu Najwyższego, jednak lektura orzeczeń prowadzi do wniosku, iż zastosowanie tej zasady w niektórych sytuacjach może budzić wątpliwości.

Wyrok z dnia 11.05.2016r. KIO/663/16.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-05-11 (KIO 663/16) dotyczył sytuacji, w której zamawiający określił w SIWZ, że procesor komputera (będący przedmiotem zamówienia) powinien mieć równoważną punktację na cpubenchmark.net z modelowym procesorem, który został przez zamawiającego przedstawiony w SIWZ. Wykonawca zaoferował procesor, który osiągnął średni wynik punktowy w benchmarku odpowiadający wynikowi procesora wskazanego w SIWZ. Średni wynik punktowy benchmarku wyliczany był na podstawie zliczenia wyników procesora w poszczególnych kategoriach. Procesor zaoferowany przez wykonawcę nie we wszystkich kategoriach otrzymał wynik odpowiadający lub wyższy od wyniku wzorcowego procesora. Na tej podstawie zamawiający wykluczył wykonawcę, stwierdzając, ze zaoferowany produkt nie spełnia wymagań postawionych w SIWZ. KIO rozpatrując odwołanie wykonawcy wskazała, że:

W danych okolicznościach sprawy, w razie wątpliwości wykonawcy, czy oferując rozwiązanie równoważne powinien uwzględnić średni wynik wydajności, czy punktację ze wszystkich testów cząstkowych, art. 38 Pzp stanowił w związku z art. 354 § 2 k.c. nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c. (wyrok Sądu Najwyższego z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13, www.sn.pl data dostępu 16 maja 2016 r.). Brak należytej staranności odwołującego doprowadził do złożenia oferty niezgodnej z wymaganiami SIWZ i zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie naruszył 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp w zw. z art. 6 i 701 § 4 k.c.

W tym stanie faktycznym należy ocenić, czy wykonawca w rzeczywistości nie wykazał się wymaganą od niego należytą starannością przy formułowaniu oferty. Kwestia ta może budzić wątpliwości, gdyż zapisy SIWZ w tym przypadku były sformułowane w następujący sposób „procesor równoważny to procesor zgodny z punktacją cpubenchmark.net.” Postanowienie SIWZ w tym zakresie rzeczywiście może budzić wątpliwości czy dotyczy to wszystkich części testu czy jego ostatecznego wyniku. Jednak czy nałożenie na wykonawcę obowiązku zwrócenia się o wyjaśnienie treści SIWZ jest adekwatne? Można bowiem wskazać, że w tej sytuacji obowiązek dookreślenia cech przedmiotu zamówienia spoczywał bardziej na zamawiającym niż na wykonawcy, skoro zamawiający wskazuje już szczegółowo daną platformę benchmarkową i wzorcowy procesor to zasadnym zdaje się sądzić iż powinien postanowienia SIWZ poszerzyć o informację czy wymagana punktacja dotyczy każdej testowanej kategorii czy ostatecznego wyniku punktowego procesora.

Można więc zadać pytanie – czy obciążenie wykonawcy brakiem precyzji w postanowieniach SIWZ jest właściwe. W szczególności należy wskazać na przepis art. 29 ust. 1 Pzp, który stanowi, że „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.” Przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek formułowania postanowień SIWZ, w szczególności dotyczących przedmiotu zamówienia w sposób szczegółowy i precyzyjny.

Natomiast ważną kwestią wynikającą z orzeczenia IV CSK 626/13 jest również fachowość i wiedza zamawiającego – zamawiający nie jest zobowiązany do posiadania szczegółowej wiedzy na temat przedmiotu zamówienia, ale w sytuacji w której szczegółowo określa on znaczną część parametrów technicznych i wymagań sprzętu, który chce kupić to należałoby wywieść z tego również obowiązek precyzyjnego poinformowania w postanowieniach SIWZ wykonawców co do wymagań jakie ma względem punktacji oferowanych urządzeń.

Wyrok z dnia 14.12.2017r. KIO/2491/17, KIO/2511/17.

Wyrok KIO z dnia 2017-12-14 (KIO 2491/17, KIO 2511/17) dotyczył sytuacji, w której wykonawca niepoprawnie zinterpretował kryterium oceny ofert które zawierało określenie „jednakowy panel”, a przedstawienie urządzenia z jednakowymi panelami wiązało się z większą bonifikatą punktową, niż urządzenia z panelami niejednakowymi. Wykonawca twierdził, że panele jednakowe to również takie, które mają identyczną specyfikację ale różnią się szerokością, co na marginesie niezgodne jest z zasadami logiki i rozumowania, bowiem powszechne znaczenie słowa „jednakowy” oznacza tyle co po prostu „taki sam”.

Izba wskazała:

Jeżeli natomiast, zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego JW, istniały po jego stronie jakiekolwiek wątpliwości co do treści omawianego kryterium (zasad przyznawania punktów), to powinien był skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 38 Pzp i zwrócić się o wyjaśnienie treści SIWZ. Należy zauważyć - za stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z 5 czerwca 2013 r., sygn. akt IV CSK 626/13 (Legalis nr 1047207) - że niezwrócenie się przez wykonawcę, w razie uzasadnionych wątpliwości, o wyjaśnienie treści SIWZ może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej, o której mowa w art. 355 § 2 K.c. Skład orzekający uznał, że sytuacja taka zaistniała w przedmiotowej sprawie, skoro podniesione przez Wykonawcę JW wątpliwości co do interpretacji omawianych postanowień SIWZ dotyczyły istotnych kwestii, a przywołane zostały dopiero w argumentacji uzasadniającej sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego przedmiotowego zarzutu odwołania.

W tym stanie faktycznym istotną wydaje się kwestia czy wątpliwości wykonawcy można nazwać uzasadnionymi. Mamy bowiem do czynienia z sytuacją, kiedy postanowienie SIWZ jest wystarczająco jasne (na co wskazała Izba). Odpowiedni zapis w SIWZ stanowi wprost, że „panele są jednakowe”. Czy tak sformułowane postanowienie może budzić u wykonawcy jakiekolwiek wątpliwości? Biorąc pod uwagę treść orzeczenia IV CSK 626/13 należy wskazać, że wątpliwości muszą być uzasadnione. Zatem wątpliwości powinny być obiektywne i dotyczyć wszystkich wykonawców, a nie wyłącznie jednego z nich. W przedmiotowym stanie faktycznym na rzekome wątpliwości czy też niejasność postanowień SIWZ powołuje się wyłącznie jeden wykonawca, dlatego zasadnym wydaje się pytanie czy w takiej sytuacji powołanie się na treść orzeczenia IV CSK 626/13 jest uzasadnione?

Wyrok z dnia 20.01.2015r. KIO/34/15.

Interesujący powód odesłania do wyroku IV CSK 626/13 znajdziemy w treści orzeczenia KIO z dnia 2015-01-20 (KIO 34/15), które dotyczyło odwołania wykonawcy od czynności wezwania go do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w którym to Izba uznała, że:

[…] w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest potrzeba współdziałania stron w trakcie postępowania. Za nieprawidłową należałoby uznać praktykę, kiedy strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamiast współpracować, będą "czyhały" na błędy, czy nieścisłości w działaniu drugiej strony i składały w tym zakresie odwołania w sytuacji, kiedy dla odczytania intencji drugiej strony w wystarczyłoby tylko tę drugą stronę poprosić o wyjaśnienie treści wezwania. Niewątpliwym jest, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje formalizm, jednakże nie może on być podstawą elementem oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Na obowiązek współdziałania stron w trakcie prowadzonego postępowania, a przede wszystkim wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 czerwca 2014 roku sygn, akt IV CSK 626/13. Opierając się na stanowisku SN wydanym w sprawie o innym stanie faktycznym, ale zbieżnym tematycznie stwierdzić należy, że uwzględniając zawodową staranność wymaganą od wykonawcy profesjonalisty przy wykonywaniu zobowiązania (art. 355 § 2 k.c.), wymaga się większej niż powszechna staranności, a w szczególności zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych informacji w tym celu aby złożyć prawidłową ofertę i następnie w konsekwencji w sposób prawidłowy wykonać zamówienie. Izba nie uznaje za prawidłowe zachowanie się wykonawców, kiedy nawet najmniejsze wątpliwości co do treści wezwania, blokują na pewien okres tok całego postępowania przetargowego.

Tym samym Izba z orzeczenia Sądu Najwyższego wywodzi obowiązek współdziałania stron w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a jednocześnie negatywnie odnosi się do skorzystania przez wykonawcę z ustawowego prawa do wniesienia środka zaskarżenia na czynność zamawiającego, o którym stanowi art. 180 Pzp. Przywołany wyrok Izby nakłada na wykonawcę, nieznany przepisom, obowiązek wyjaśniania treści wezwania do wyjaśnień, niejako przenosząc na wykonawcę obowiązek uszczegółowienia i precyzyjnego formułowania wezwania. Orzeczenie Sądu Najwyższego IV CSK 626/13 wydano w zupełnie innym kontekście i wątpliwym jest, czy o takiej formie „współpracy” między wykonawcą a zamawiającym wypowiedział się w przedmiotowym orzeczeniu Sąd Najwyższy.

Wyrok z dnia 9.05.2017r. KIO/812/17.

Krajowa Izba Odwoławcza przytoczyła wyrok Sądu Najwyższego dot. obowiązków wykonawcy - również w sytuacji, gdzie podkreślono obowiązki Zamawiającego co do przygotowania przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

„Izba wskazuje na wstępie, że określone w ustawie zasady, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców to "szkielet" każdego z postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09 wskazał - Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak Małgorzata Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.).(…). Natomiast w oparciu o art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia Zamawiający nie możne opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06 czytamy, że opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. Znajduje to również odzwierciedlenie w orzeczeniu Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 5 czerwca 2014 roku sygn. akt IV CSK 626/13, wskazał że w przepisach Pzp ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SIWZ.”

Tym razem Izba podeszła do kwestii współdziałania w sposób zupełnie odmienny, niż w innych orzeczeniach i rozkłada ciężar tego współdziałania między zamawiającym a wykonawcą w sposób adekwatny do treści ich obowiązków wynikających z przepisów ustawy Pzp, stosowanych w związku z nimi przepisami kodeksu cywilnego oraz w zgodzie z wnioskami płynącymi z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r. IV CSK 626/13.

Nawiązując do wymienionych powyżej orzeczeń – w mojej ocenie tylko w wyjątkowych przypadkach mogłoby dochodzić do sytuacji, gdzie „zadawanie pytań” można byłoby uznawać za obowiązek a nie za uprawnienie. W mojej ocenie taka sytuacja powinna być uznana za niezwykle rzadki wyjątek. Należy podkreślić, że to Zamawiający a nie wykonawca kształtuje postępowanie – zabezpiecza swoją pozycję umowną kształtując postanowienia umowne, w wyniku których trudno mówić o równości stron, przy czym z uwagi na kwestię zabezpieczenia interesu publicznego oraz specyficznych warunków działania wielu jednostek publicznych – nie budzi to większych wątpliwości w orzecznictwie. Do tego należy dodać, że to Zamawiający tworzy opis przedmiotu zamówienia i ma obowiązek zatrudnienia osób posiadających wiedzę specjalistyczną w tym zakresie.

Uznanie tezy o „obowiązku zadawania pytań” za właściwą – stanowiłoby wręcz podstawę do zwolnienia z odpowiedzialności Zamawiających w przypadku sporów dotyczących wykonania zamówienia w określonym zakresie.

W mojej ocenie – jest bardzo dużo prawidłowych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Powszechnych, gdzie uwzględnia się iż stopień wymaganego profesjonalizmu wykonawcy to kwestia indywidualna w danej branży. Jest to związane z tym, że czasem w danej branży na terenie kraju działają 2-3 podmioty wyspecjalizowane (wykonawcy), wykonujące zamówienia od wielu lat, pozostające w stałych stosunkach gospodarczych z wieloma Zamawiającymi – wobec takich wykonawców miernik wymaganego profesjonalizmu powinien być wysoki.

Są jednak również takie zamówienia, które zdarzają się rzadko, a najczęściej – są udzielane w ramach zamówień do 30.000 euro. Wykonawcy, którzy startują w takich postępowaniach – działają inaczej – nie zatrudniają na etacie osób z przygotowaniem prawniczym, nie zatrudniają wyspecjalizowanych kancelarii prawnych.

W orzecznictwie KIO uwzględnia się, że stopień profesjonalizmu wymagany od wykonawcy co do zasady nie jest taki sam, powinien być ustalany indywidualnie, przy uwzględnieniu okoliczności właściwych dla danego przypadku, takich jak - charakter działalności zamawiającego, charakter przedmiotu zamówienia czy branża w jakiej działa wykonawca.

W wyroku z dnia 2016-05-23 (KIO 736/16) Izba wskazała, że charakter działalności zamawiającego oraz przedmiotu zamówienia może uzasadniać wymaganie od wykonawcy najwyższego (maksymalnego) stopnia profesjonalizmu.

Orzeczenie dotyczyło postępowania, gdzie przedmiotem zamówienia było świadczenie usług informatycznych. Jeden z wykonawców zwrócił się w trybie art. 38 ust. 1 Pzp do zamawiającego o wyjaśnienie postanowienia SIWZ, gdzie dla określenia wzorca realizacji zamówienia posłużono się pojęciem ,,najwyższej staranności’’. Wątpliwości wykonawcy budziła okoliczność, że brak jest w prawie definicji pojęcia ,,najwyższej staranności’’. Stąd wykonawca wniósł o wyjaśnienie czy przedmiotowe pojęcie uwzględnia zawodowy charakter prowadzonej działalności – stosownie do dyspozycji art. 355 § 2 Kc. W odpowiedzi zamawiający ,,podtrzymał postanowienie SIWZ’’, zaś później w toku postępowania odwoławczego tłumaczył, że pytanie wykonawcy miało w istocie na celu obniżenie wymaganego wzorca realizacji zamówienia (tj. z najwyższego do takiego, który miałby uwzględniać zawodowy charakter działalności). W wyroku KIO 736/16 Izba wskazała, że przedmiotowej sprawie, z uwagi na charakter działalności zamawiającego oraz charakter przedmiotu zamówienia, uzasadnione było sformułowanie wymagania, by wykonawca realizując umowę – dołożył najwyższej (maksymalnej) staranności.

Izba wskazała:

Dostrzec bowiem należy, że należyta staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, o której mowa w art. 355 § 2 k.c. nie jest pojęciem dookreślonym na gruncie przepisów kodeksu cywilnego, ani też nie jest maksymalną miarą staranności, której wierzyciel może oczekiwać od przedsiębiorcy. Powołany przepis stanowi, że należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności dłużnika. Z brzmienia przepisu należy zatem wyprowadzić wniosek, że miara należytej staranności może zostać ustalona (określona) w zależności od konkretnego typu stosunków lub sytuacji będących przedmiotem oceny. Charakter zamawiającego - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych - oraz znaczenie systemów będących przedmiotem zamówienia tj. Centralnego Rejestru Klientów Zakładu (CRKZ) oraz Elektronicznej Platformy Wymiany Danych (EPWD) uzasadniają zwiększone oczekiwania względem wykonawcy z uwagi na możliwe indywidualne i społeczne konsekwencje uchybień w wykonaniu umowy. Ponadto przy konstruowaniu modelu należytej staranności powinno ad casum brać pod uwagę wymagania stawiane dłużnikowi. "Od wybitnego specjalisty oczekuje się zatem staranności wybitnego specjalisty, a nie przeciętnego reprezentanta danej profesji" (P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny. Komentarz red. E. Gniewek, P. Machnikowski wyd. 5, Warszawa 2013, s. 558. Realizacja przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu wymaga kompetencji informatycznych znacznie wyższych niż przeciętne z czym współbrzmią zwiększone oczekiwania zamawiającego względem staranności wykonawcy, który nie oczekuje od przyszłego wykonawcy nie wyłącznie staranności przeciętnego przedsiębiorcy z branży informatycznej, ale kompetencji i zaangażowania na maksymalnym poziomie.

Z kolei - w wyroku z dnia 2014-03-25 (KIO 418/14) Izba wskazała, iż poziom profesjonalizmu wykonawców powinien być ustalany z uwzględnieniem okoliczności, że poziom ten nie jest jednakowy nawet dla podmiotów działających w ramach tej samej branży.

Przedmiotowy wyrok dotyczył stanu faktycznego, gdzie Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę urządzeń informatycznych dokonywał oceny zgodność treści ofert z treścią SIWZ, pod kątem równoważności zaoferowanych rozwiązań w stosunku do wymogów minimalnych, przy czym wymogi te wykonawcy mieli ustalić we własnym zakresie - na podstawie podanych przez zamawiającego numerów katalogowych i nazw urządzeń. W ocenie zamawiającego podanie takich danych - dla profesjonalnie działających na rynku podmiotów - było wystarczające dla identyfikacji wszystkich cech produktu stanowiących minimalne parametry techniczne.

Izba wskazała:

W ocenie składu orzekającego Izby wskazany sposób opisania wymogów przez zamawiającego, tj. pośrednio, z odwołaniem się do profesjonalizmu wykonawców oznacza, że zamawiający nie ustalił w SIWZ jednego, tego samego "zestawu wymagań minimalnych" - nie sposób racjonalnie założyć istnienie wspólnego wszystkim podmiotom branży IT tego samego poziomu profesjonalizmu, który mógłby mu posłużyć do oceny zgodność treści oferty odwołującego z treścią SIWZ w tym pod kątem równoważności rozwiązań zaoferowanych przez odwołującego. Skład orzekający Izby wskazuje, że profesjonalizm potencjalnych oferentów nie zwalnia zamawiającego z obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp), ani obowiązku tego nie ogranicza.

W wyroku z dnia 2018-03-29 (KIO 499/18) Izba wskazała, że stopień profesjonalizmu wymagany od wykonawcy powinien być ustalany przy uwzględnieniu okoliczności, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu jest specjalistą w branży, której dotyczy przedmiot zamówienia.

Przedmiotowy wyrok wydano na tle stanu faktycznego, gdzie zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę urządzeń informatycznych, w stosunku do których sformułował w OPZ wymóg dotyczący szczególnej funkcjonalności (możliwość prowadzenia diagnostyki komputera bez udziału systemu operacyjnego ani dołączonych urządzeń wewnętrznych czy zewnętrznych). Wykonawca złożył w postępowaniu ofertę obejmującą urządzenie, które nie zapewniało wymaganej funkcjonalności, przy czym decyzje o złożeniu oferty oparł na autorskiej interpretacji wymogu dotyczącego opisanej funkcjonalności. Ofertę odrzucono na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ. KIO rozpatrując odwołanie na czynność odrzucenia oferty oceniła zachowanie wykonawcy w toku postępowania oraz treść złożonej przez niego oferty z uwzględnieniem okoliczności, że jest on profesjonalistą działającym w branży odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, któremu znane są pojęcia za pomocą których zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia.

Izba wskazała:

Podkreślić należy na wstępie, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy decydujący się wziąć udział w przetargu będą analizować dokumentację przetargową posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży

Oczywistym jest dla Izby, że postanowienia SIWZ niejednokrotnie zawierają szereg określeń budzących wątpliwości interpretacyjne. Ich interpretacją winna być jednak dokonywana zarówno z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, wszystkich zapisów SIWZ jak i profesjonalizmu podmiotów uczestniczących w przetargu. [..] Zamawiający przygotowując SIWZ posługują się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując, iż profesjonalista działający na rynku za ich znaczenie.

Nie jest bowiem obowiązkiem Zamawiającego zawarcie w SIWZ listy zakazów. Sporządzanie takiej listy zakazów jest niejednokrotnie niemożliwe. Zadaniem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem zasad wskazanych w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Oczywistym jest, że w opisie przygotowanym przez zamawiającego pomogą być zawarte określenia czy zwroty mniej lub bardziej precyzyjne. Definicja takich pojęć winna być jednak dokonywana z uwzględnieniem wiedzy i doświadczenia jakie posiadają wykonawcy uczestniczący w przetargu. W przedmiotowym postępowaniu brak jest obiektywnych przesłanek do uznania, iż profesjonalista działający na rynku utożsamia procedurę POST z testem procesora za pomocą zaimplementowanego w BIOS oprogramowania diagnostycznego działającego bez udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń na zewnątrz czy też wewnątrz komputera.

W podobnym tonie Izba wypowiedziała się we wcześniejszym wyroku z dnia 2012-12-18 (KIO 2666/12). W postępowaniu, którego dotyczył przedmiotowy wyrok wykonawca zaoferował urządzenie niespełniające wymogu dotyczącego parametru jasności monitora LCD, a w toku postępowania odwoławczego przedstawił argumentację, że sposób w jaki zamawiający sformułował wymóg, tj. bez sprecyzowania powierzchni do jakiej odnosić ma się parametr jasności - pozostawiał wykonawcom dowolność. Izba nie podzieliła argumentacji wykonawcy i wskazała, że przy uwzględnieniu treści pozostałych postanowień SIWZ - treść przedmiotowego wymogu powinna być klarowna dla profesjonalisty działającego w branży odpowiadającej przedmiotowi zamówienia.

Izba wskazała:

W ocenie Izby wymagany w SIWZ przez Zamawiającego parametr jasności monitorów LCD był klarowny, biorąc pod uwagę zapisy SIWZ. Zamawiający wymagał spełnienia tego parametru przez wymagany sprzęt na poziomie 450 cd. Zaoferowanie przez Odwołującego monitora o parametrach 350 NIT nie odpowiada wymogom SIWZ. Zdaniem Izby wskazanie w załączniku nr 2B do SIWZ parametru jasności, poprzez 450 cd nie oznaczało nic innego jak konieczność osiągnięcia wskazanego parametru w odniesieniu do urządzenia i jego powierzchni. Tak więc wartość ta nie mogła być wartością abstrakcyjną, tylko wartością odnoszoną do jednostki miary adekwatnej do powierzchni urządzenia, a więc jednostki m2. […] Jak wskazywano w toku rozprawy - SIWZ jest dokumentem formułowanym przez Zamawiającego jako jego oświadczenie woli zakupu określonego produktu urządzenia o określonych parametrach, które to oświadczenie kierowane jest do niezidentyfikowanego kręgu zainteresowanych uzyskaniem zamówienia wykonawców. Wykonawcy ci zaś są profesjonalistami w obrocie danego rodzaju produktami, urządzeniami, stąd też oczekuje się od nich określonego profesjonalizmu, co najmniej na poziomie uzasadnionym zachowaniu zasad należytej staranności w stosunkach gospodarczych.

Podsumowując :

Według mnie – orzeczenia, w których powołuje się wyrok Sądu Najwyższego IV CSK 626/13 – w większości dotyczą obciążenia Wykonawców skutkami wszelkich niejasności i wątpliwości związanymi z postanowieniami SIWZ i jest to bezzasadne. Przywoływany wyrok Sądu Najwyższego dotyczy producenta pojazdów specjalistycznych i z ustaleń wynikało wręcz, że producent ten wiedział o istnieniu pojemników starego typu a więc mógł mieć świadomość, że Zamawiający będzie potrzebował użytkowania pojemników takiego typu.

Natomiast w przypadku większości sporów w zakresie merytorycznym – tj. dotyczącym interpretacji postanowień opisu przedmiotu zamówienia – wykonawcy mogą inaczej interpretować poszczególne postanowienia, nie mając świadomości co do rzeczywistych intencji Zamawiających. Dlatego – trudno się zgodzić ze słusznością generalizowania stopnia profesjonalizmu wykonawców w taki sposób, że jeśli występują w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – to należy od nich oczekiwać zadawania pytań, a w przypadku gdy pytanie nie zostanie zadane – będzie to obciążało wykonawcę.

Reasumując – zdecydowanie popieram orzecznictwo uwzględniające indywidualne sytuacje wykonawców i zamawiających w danej branży gdzie następuje analiza i próba ustalenia prawidłowego wzorca zachowania przy uwzględnieniu charakterystyki branży, przedmiotu zamówienia i samego wykonawcy.

Dyskusja:

(anonim) 2019.05.23 12:38

Ten wpis to kopalnia ciekawych sformułowań użytych przez KIO. Zapisuję sobie do wykorzystania pewne "złote myśli" ;)

Katarzyna 2019.05.29 09:36

Świetny artykuł.
Tajemnicą poliszynela jest, że opis przedmiotu zamówienia stanowi piętę achillesową u Zamawiających lub traktowany jest bardzo swobodnie, a wszystkie ewentualne błędy w jego przygotowaniu tłumaczone są przez Zamawiającego, że przecież cyt. "świadomy Wykonawca mógł skorzystać z art. 38, a jeżeli nie skorzystał to musi ponieść tego konsekwencje".
Z drugiej strony uważam, że niezbędna jest współpraca, bo w końcu, pomimo pozornie dwóch przeciwstawnych grup interesów, obu stronom zależy na tym samym -zrealizować umowę.

Anonim. Zaloguj się aby się podpisać.

Sprawdź nowe SzuKIO! Teraz bezpłatny test przez 14 dni dla każdego

Przetestuj działanie nowego SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Włącz teraz Bezpłatny test przez 14 dni.

Przyjdź na spotkanie praktyków zamówień publicznych SpotKIO

Najbliższe spotkania

2019-11-14 - Warszawa - (czwartek)
2019-11-28 - Warszawa - (czwartek)
2019-12-12 - Warszawa - (czwartek)

Zapisy na SpotKIO

Grzegorz Mazurek

Grzegorz Mazurek

adwokat i radca prawny

Mec. Grzegorz Mazurek – adwokat i radca prawny. Wiceprezes Krajowej Izby Odwoławczej w latach 2007-2009, arbiter i obserwator z listy prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w latach 2004 – 2007, członek zarządu Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych w latach 2014-2016. Posiada praktyczne doświadczenia na wszelkich rodzajach postępowań przetargowych oraz prowadzi postępowania sądowe – gospodarcze, cywilne (należyte wykonanie umów), karne i z zakresu dyscypliny finansów publicznych – dotyczące wydatkowania środków publicznych. Łączy w sobie umiejętności specjalisty ds. zamówień publicznych — tworzącego dokumentacje przetargowe oraz prawnika procesowego – egzekwującego umowy i dokumenty w sądach.

Sprawdź nowe SzuKIO! Bezpłatnie przez 14 dni

Przetestuj działanie nowego SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Włącz teraz Bezpłatny test przez 14 dni.

Nowości na blogu:

Tylko u nas dostępny jest już tekst ujednolicony ustawy Prawo zamówień publicznych!

Tekst ujednolicony ustawy Prawo zamówień publicznych! 2019-10-07 » Ilona Zalewska

Tekst jednolity ustawy Prawo zamówień publicznych. 2019-10-02 » Ilona Zalewska

Nowe PZP uchwalone ! 2019-09-26 » Marcin Kalmus

Zmiany w zakresie odwrotnego obciążenia VAT / Wiążące Informacje Stawkowe 2019-09-24 » Ilona Zalewska

Wpływ orzecznictwa na stosowanie ustawy Pzp 2019-09-17 » Joanna Marczewska

Polecane

Praca w zamówieniach publicznych po stronie Zamawiającego 2018-07-24 » Piotr Kaczmarek