Blog Agnieszka Szajkowska

Problemy z zawarciem umowy w świetle COVID-19

2020-04-07 – Agnieszka Szajkowska komentarze (2)

Jak wnosić zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Nie ma chyba zamawiającego, któremu od momentu wprowadzenia stanu zagrożenia epidemią  wykonawca, nie zgłaszałby trudności w dopełnieniu obowiązków warunkujących podpisanie umowy.


Praktycznie w kilka dni większość polskich (i zagranicznych) firm straciło nie tylko płynność finansową, ale poniekąd również pracowników. W zależności od charakteru pracy - pracownicy mogą pracować zdalnie bądź w zakładzie pracy, ale ze znacznymi obostrzeniami np. dotyczącymi ilości,  odpowiedniej odległości od innych pracowników itp. Ograniczenia te mają znaczny wpływ na zdolności przerobowe większości przedsiębiorców na rynku.


Firmy zmuszone zostały do zmiany swojej polityki finansowej, ich głównym celem stało się utrzymanie na runku.
Liczni wykonawcy, w szczególności z kapitałem zagranicznym, w związku  sytuacją wywołaną COVID-19, stworzyło szereg wewnętrznych procedur związanych z blokowaniem środków na zdarzenia niepewne, które dodatkowo mogłyby jeszcze narazić wykonawcę na utratę środków.


Nie wszystkie instytucje w Polsce działają w takim tempie jak jeszcze miesiąc temu. Na większość dokumentów związanych z potwierdzeniem braku podstaw do wykluczenia wykonawców w postępowaniu czeka się zdecydowanie dłużej. Sądy w Polsce praktycznie nie pracują. Na uzyskanie informacji z Krajowego Rejestru Sądowego okres oczekiwania na dokumenty wynosi nawet 3 tygodnie.
Przez zmianę systemu pracy na pracę zdalną, otrzymanie polisy ubezpieczeniowej również jest wydłużone, co więcej może być niepewne. Wielu ubezpieczycieli wstrzymało sprzedaż tego produktu do odwołania, ewentualnie odmawia jego udzielenia mimo tego, że przed ogłoszeniem stanu zagrożenia epidemią wykonawca otrzymał zapewnienie, że taką polisę otrzyma. Podobnie jest z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej.


Wszyscy wykonawcy walczą o przetrwanie w tym trudnym czasie, i niestety mniejsi wykonawcy skazani są na decyzję większych podmiotów, od których stali się zależni. A zamawiający?
Zamawiający nadal chce, by wykonawca wykonał daną usługę, dostawę bądź robotę budowlaną. Jednakże staje przed dylematem, jak daleko może być elastyczny w stosunku do wykonawcy, tak by nie naruszyć zasad zamówień publicznych i podpisać umowę, a z kolei na etapie zawartej już umowy  nie „dobić” wykonawcy karami za opóźnienia itp.


Jest to sprawdzian. Egzamin z cywilistycznego podejścia do systemu zamówień publicznych, gdzie dwie strony postępowania są równe. Gdzie komunikacja z punktu widzenia potrzeb zamawiającego oraz potrzeb wykonawcy gra pierwsze skrzypce. To nie czas by podążać „za procedurą”, na zmasowaną biurokrację, a czas by faktycznie skupić się na efektywności zakupów w ogóle.


Nie ma systemu zamówień publicznych bez wykonawców. Nie ma konkurencji na rynku zamówień publicznych, jeśli zostaną tylko „duzi” wykonawcy, którzy posiadają środki, by przetrwać postępujący kryzys związany COVID-19.
Istnieje już spec ustawa, która reguluje kwestie zawartych umów. Są opinie Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące pilnych zakupów, przesłanek unieważnienia postępowania w czasie pandemii. Brak jest jednak wytycznych, opinii dotyczących postępowań, które na dzień ogłoszenia zagrożenia epidemią pozostawały nierozstrzygnięte. Nie ma wątpliwości, że sytuacja wykonawców biorących udział w takich postępowaniach uległa diametralnej zmianie. Co jeśli nie widzimy podstaw do unieważnienia takiego postępowania, a wykonawca ma problemy ze zgromadzeniem niezbędnych dokumentów warunkujących zawarcie umowy? 


Celem wszczęcia postępowania jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i moim zdaniem, do tego powinien dążyć każdy zamawiający.

Istnieją rozwiązania, wynikające wprost z ustawy Prawo zamówień publicznych, z których można skorzystać:

1) art. 150 ust. 3 ustawy PZP. 

Jeżeli okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, zabezpieczenie, za zgodą zamawiającego może być tworzone poprzez potrącenia z należności za częściowe wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane.

Reasumując, dla wszystkich rodzajów zamówień muszą być spełnione łącznie 2 przesłanki:

  • okres realizacji dłuższy niż rok;
  • zgoda zamawiającego na potrącanie z należności wykonawcy za częściowe wykonanie umowy.

A jak praktycznie to zastosować? Proponuję zawarcie porozumienia pomiędzy zamawiającym oraz wykonawcą przed udzieleniem zamówienia publicznego, ewentualnie dodanie odpowiednich zapisów do umowy. Jak długo zabezpieczenie będzie potrącane przez zamawiającego i jakiej wartości, są to kwestie do ustalenia między stronami. Zgodnie z art. 150 ust. 6 ustawy wniesienie pełnej wartości zabezpieczenia powinno nastąpić do połowy okresu, na który została zawarta umowa.


Takie rozwiązanie zabezpiecza nasze zamówienie publiczne i doraźnie może wesprzeć wykonawcę na początku realizacji zamówienia. Strony mogą zrezygnować ze stosowania art. 150 ust. 3 ustawy Pzp w momencie kiedy okoliczności zawarcia takiego porozumienia/zapisów ustaną (z zastrzeżeniem art. 150 ust. 6 ustawy)


2) Art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP.

W sytuacji, gdy konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć oraz wartość zamiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej w umowie.


Niewątpliwa sytuacja związana z pandemią jest okolicznością, której nikt nie był wstanie przewidzieć. Natomiast zgodnie z art. 150 ust. 2 ustawy Pzp wartość zabezpieczenia ustala się do 10% wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, stąd ta wartość z pewnością nie przekroczy 50% wartości zamówienia określonego w umowie.


Ustawodawca, nie wskazuje jakie konkretne postanowienia umów mogą być zmienione. Pozostawia to stroną takiej umowy. Na etapie przygotowywania właściwej umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może opracować aneks zmieniający te zapisy umowy, które mogłyby spowodować, że wykonawca nie przystąpiłby do podpisania umowy właściwej. W porozumieniu z wykonawcą wypracować przyjazne dla obu stron zapisy umożliwiające realizację zamówienia, oraz zabezpieczające interes zamawiającego.


Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2009 r. sygn. KIO/UZP 125/09, cyt.: „ Skoro ustawodawca dopuszcza - w określonych sytuacjach - dokonywanie zmian postanowień umowy już zawartej to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie".

Sposób wprowadzenia zmian (bezpośrednio do umowy zawieranej czy też w formie aneksu do umowy zawartej) oraz ich termin, jest to kwestia oceny przez zamawiającego.

Okoliczności, w jakich zamawiający oraz wykonawca zdecydują się na zastosowanie art. 150 ust. 3 czy art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp muszą być poparte uzasadnieniem. Nie jest to czas na tworzenie tomów dokumentacji uzasadniającej nasze działania. Jak we wszystkim należy zachować zdrowy rozsądek. Sytuacja na świecie zmienia się z dnia na dzień. Niezbędne jest jednak uzasadnienie na dzień zawarcia umowy w ramach okoliczności, które mają znaczenie dla procesu podejmowania decyzji. Okoliczności te mogą bowiem ulec zmianie w perspektywie kolejnych dni, tygodni czy miesięcy. Zważywszy na tempo ostatnich wydarzeń, kolejnych opinii i interpretacji mogą one dość szybko się zdezaktualizować.


Rozsądnym jest zatem, aby swoje stanowisko i konkretne okoliczności udokumentować odpowiednio wcześniej.


Warto skorzystać z instrumentów, które już są przewidziane w ustawie. Unieważnienie oraz ponowne wszczęcie postępowania, poza tą samą pracą, którą musimy ponownie wykonać, może nam przynieść jeszcze większą niepewność. Brak rozsądnego działania w otwartych już postępowaniach może jedynie pogłębić i tak postępujący kryzys związany z COVID-19.


Aktualnie zamówienia publiczne są pewnym źródłem utrzymania dla wielu wykonawców. Często jedynym dla mikro i małych przedsiębiorstw.


W przypadku braku dialogu zamawiających z wykonawcami, obawami przed wszczynaniem kolejnych inwestycji, pojawi się stagnacja.  Moim zdaniem, najgorszy scenariusz dla systemu zamówień publicznych.
To nie czas na czekanie na kolejne opinie UZP czy spec ustawy. To nie jest czas na pytania z serii: „Czy…?”, a raczej na szukanie rozwiązań „w jaki sposób faktycznie realizować zamówienia publiczne”.

 

Warto również wspomnieć, iż zgodnie z art. 431 nowej ustawy Pzp zamawiający zobowiązani są do współdziałania przy wykonywaniu umowy w celu jej należytej realizacji.

Dyskusja:

ALICJA 2020.04.22 17:49

Właśnie dostałam gwarancję mającą stanowić zabezpieczenie należytego wykonania umowy z takim zapisem:
"Gwarancja nie stanowi zabezpieczenia roszczeń Beneficjenta, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie robót budowlanych objętych Umową lub nieusunięcie wad fizycznych przez Wykonawcę związane jest ze stanem zagrożenia epidemiologicznego, stanem epidemii, stanem pandemii, stanem nadzwyczajnym, stanem
wyjątkowym, stanem klęski żywiołowej w tym z działaniami władz państwowych mających na celu przeciwdziałanie rozprzestrzeniania się wirusa SARS-CoV-2, w tym w szczególności wystąpienia podejrzenia lub stwierdzenia choroby COVID-19, które uniemożliwiają wykonanie lub należyte wykonanie zobowiązań."
Mam duże wątpliwości, czy nie jest to zbyt daleko posunięte asekuranctwo Gwaranta. Obawiam się, że taki zapis da Gwarantowi podstawę do niewypłacenia środków z zabezpieczenia pod byle pretekstem bo obecnie wszystko można podciągnąć pod zagrożenie COVID-19. Czy nie będzie to furtka do nadużyć ze strony wykonawcy. W mojej ocenie strony umowy mają możliwość zmiany umowy korzystając z art. 15r ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw.

ALICJA 2020.04.22 17:50

Właśnie dostałam gwarancję mającą stanowić zabezpieczenie należytego wykonania umowy z takim zapisem:
"Gwarancja nie stanowi zabezpieczenia roszczeń Beneficjenta, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie robót budowlanych objętych Umową lub nieusunięcie wad fizycznych przez Wykonawcę związane jest ze stanem zagrożenia epidemiologicznego, stanem epidemii, stanem pandemii, stanem nadzwyczajnym, stanem
wyjątkowym, stanem klęski żywiołowej w tym z działaniami władz państwowych mających na celu przeciwdziałanie rozprzestrzeniania się wirusa SARS-CoV-2, w tym w szczególności wystąpienia podejrzenia lub stwierdzenia choroby COVID-19, które uniemożliwiają wykonanie lub należyte wykonanie zobowiązań."
Mam duże wątpliwości, czy nie jest to zbyt daleko posunięte asekuranctwo Gwaranta. Obawiam się, że taki zapis da Gwarantowi podstawę do niewypłacenia środków z zabezpieczenia pod byle pretekstem bo obecnie wszystko można podciągnąć pod zagrożenie COVID-19. Czy nie będzie to furtka do nadużyć ze strony wykonawcy. W mojej ocenie strony umowy mają możliwość zmiany umowy korzystając z art. 15r ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw.

Anonim. Zaloguj się aby się podpisać.

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Agnieszka Szajkowska

Prawnik specjalizujący się w zamówieniach publicznych od ponad 13 lat. Wieloletni pracownik administracji samorządowej oraz rządowej. Posiada praktyczną wiedzę oraz doświadczenie m.in. w: wprowadzaniu procesów zakupowych, planowaniu zamówień publicznych czy przygotowywaniu dokumentacji przetargowych. Uczestniczyła w dużych projektach infrastrukturalnych i kilkuset postępowaniach, w większości o wartościach powyżej tzw. progów unijnych.

Agnieszka Szajkowska

Nie znasz SzuKIO?

Przetestuj działanie SzuKIO.

Jeżeli korzystasz z wersji bezpłatnej lub nie masz jeszcze konta:

Sprawdź DEMO.

Nowości na blogu:

Czy lex Covid ma zastosowanie do umów zawartych po 1.04.2020 roku?

Dopuszczalność zmiany umowy zawartej po wejściu w życie "Tarczy antykryzysowej" 2020-04-17 » Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus

e-Umowy w zamówieniach publicznych 2020-04-10 » Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus

COVID-19, a realizacja zamówień współfinansowanych ze środków UE 2020-04-06 » Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus

Czy można składać oferty z zastrzeżeniem nieuwzględnienia okoliczności związanych z COVID-19? 2020-04-05 » Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus

Elektroniczne oferty w postępowaniach o wartości nie przekraczającej "progu unijnego" 2020-04-03 » Martyna Lubieniecka / Marcin Kalmus

Polecane

Brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą nie skutkuje jej odrzuceniem 2018-06-05 » Marcin Kalmus